强奸罪成立要件中的“违背妇女意志”应为“被害人不同意”

一、问题的提出
“人是动物性和社会性的综合体，在生理机能中蕴含的本能、需要、欲望、情绪等非理性存在物，与内在观念——理性成为一对矛盾体，是理性和非理性的复杂组合物。”[1]强奸行为可以说是这种矛盾得以激化的社会表现之一。强奸罪是世界各国司法实践中常见的一种犯罪，而且立法上都将其作为一种侵犯公民人身权利的重罪。我国刑法中对强奸罪的规制也如是。1979年《中华人民共和国刑法》第139条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。……二人以上犯强奸罪而共同轮奸的，从重处罚。”但是，这样的规定只是对强奸罪的基本犯罪手段（暴力、胁迫或者其他手段）和对象（妇女）进行了规定，而何谓“强奸”仍然不甚明确。于是，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1984年联合颁布了《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（以下简称“1984年《解答》”），其中对强奸罪的定义做出明确规定，即：“强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。”从此之后，即使该《解答》已经被废止，而且1997年《中华人民共和国刑法》第236条的强奸罪规定中也没有对“违背妇女意志”进行明确的情况下，我国无论是理论界还是司法实务中仍然都将“违背妇女意志”作为强奸罪的成立要件。比如，黎宏教授将强奸罪理解为：“是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为以及和不满14周岁的幼女发生性交的行为。”[2]在司法实践中，有学者从“北大法宝”和“中国裁判文书网”的司法裁判文书数据库中随机抽取了近10年的强奸罪一审判决书700份作为统计样本，发现普遍有对强奸罪成立要件“违背妇女意志”的表述[3]。
   不过，在域外对强奸行为的理解中，即使学科不同，绝大多数看法也都没有将“违背妇女意志”作为强奸行为的要件。如，美国有心理学家认为，“强奸（rape）可以被定义为不经个人的允许，通过暴力或者威胁手段实现的性行为，或者在受害者不能表达同意时强迫发生的性行为”[4]。美国有社会学家认为，强奸的社会定义是指“在社会关系中所发生的这种男女性交，并不是双方自愿和同意的，而是在暴力和强迫之下发生的”[5]。美国法学家及大法官波斯纳认为，“强奸通常是一种在私隐处进行的犯罪，躲过了任何目击者，并且与所有正常性交的区别也就是缺少对方的同意，而在没有身体伤害的情况下，你很难证明对方有没有同意，特别是如果（根据当时当地的情况）也可以做出对方同意性交的推论的话”[6]。据此我们可以看出，不同学科的学者对强奸行为的理解都体现了一个共同之处，即性行为没有得到对方的同意。于是，若从构成强奸罪的角度来看，也就是“被害人不同意”[7]是强奸罪的成立要件。
   那么，对于在现实的理解中都可以作为强奸罪成立要件的“违背妇女意志”与“被害人不同意”，它们具体的含义是什么？二者之间是怎样的关系？用哪一种来表述强奸罪的成立要件又更为合理？笔者将谈谈自己的一管之见。
二、“违背妇女意志”与“被害人不同意”的关系
   虽然我国主流的观点以及司法实务中都将“违背妇女意志”作为强奸罪的成立要件，但是在对“违背妇女意志”的含义予以解释时，又存在着与“被害人不同意”不进行区分而混同使用的情况。比如，张明楷教授对“违背妇女意志”的理解是，在妇女不同意性交的情况下，强行实施性交，或以违反妇女意愿的方式强行性交[8]。黎宏教授将“违背妇女意志”解释为：“是指在妇女不同意的情况下强行与之性交。”[9]同样，域外也有将二者都予以使用的情形。比如，《布莱克法律辞典》将强奸罪定义为“强迫或者违背妇女意愿实行性交”。而学者又有如下论述：“强奸是一种概括目的的犯罪。……如果被告人在心理上对于女性不同意有道德上愧疚的话，也构成强奸罪。因此，一般规则是如果一个人真实合理地认为女性是自愿和他性交的话，就不构成强奸罪。”[10]另外，在立法上也存在这种情形。比如，英国1994年颁布的《刑事司法与治安法》对强奸罪的构成，其中第142条规定，男性只要具备以下两个条件即可构成强奸罪：1.违背他人意愿与之性交（无论阴道还是肛门）；2.明知他人不同意或不顾他人是否同意与之性交。中外法律规定中出现的这种现象，呈现出来的就是“违背妇女意志”与“被害人不同意”之间虽表述不同但实质内涵却是完全相同的关系。
   不过，我国学界较早就有人意识到“违背妇女意志”与“被害人不同意”之间存在着一定的区别，虽然没有明确地加以阐述，但通过其相关叙述可以窥见。如“意志属于人们的主观心理状态，本身有着多层次的内容和复杂的表现形式。妇女对于不符合自己意愿的非法性行为所持的态度，除表现为断然拒绝或强烈抗击之外，还可能表现为一种矛盾的形式，比如违心的允诺、委屈的许可、无奈的顺从、被迫的同意等等”[11]。也就是说，被害人同意的情况下可能存在违背妇女意志的情形。现今，已有一些学者明确地指出“违背妇女意志”与“被害人不同意”属于不同范畴的两个概念，二者不能互换使用。比如有人从三个方面对此阐述了自己的理由：首先，“违背妇女意志”完全是一种思想状态，是主观的，而“被害人不同意”至少要表现为行为，具有客观性；其次，同意是一种处置权利的行为，权利只有经权利人以某种方式处置后才不存在侵犯的问题，作为思想状态的“违背妇女意志”不能处置权利；再次，“违背妇女意志”有性别歧视之嫌，因为现在同性恋的现象已并不新鲜，性交方式也多样化，男性遭受女性强暴的事例时有发生[12]。也即在性侵犯罪中，男性也可能成为被害人，而不仅局限于妇女。
   但是，笔者认为，对任何法律现象的解释都不是孤立的，正如陈金钊教授在主张体系思维时所说：“单独的规范、概念、原则、价值、文化、思想等都不能作为裁判的依据。”[13]因此，从心理学的角度来看，“违背妇女意志”和“被害人不同意”并非互不关联的各自存在。因为“意识在心理学上指有意的、有自觉认识的心理活动。在刑法上是指识别能力，即行为人对自己行为的意义、性质、作用、后果等的分辨和判断能力。意志即所支配能力和控制能力，是行为人支配自己实施或不实施某种行为的能力”[14]。张文显教授同样指出：“人的意志直接由行为者控制。”[15]马克思主义认为：“意志、情感等是人们决定达到某种目的而产生的心理状态，是人的内部意识向外部动作的转化过程。意志对行动的控制和调节作用，或表现为推动，激励人们采取必需的行动来实现预期的目的，或表现为制止，阻碍那些不符合预定目的的行动发生。”[16]据此可以看出，在内在心理向外在行为转化的过程中，意识是意志的前提，然后，行为者控制的意志再将意识转化为外在的行为。这也是行为主体的自我意思决定能力的体现，即行为主体“在充分认识个人需要和环境信息的基础上，个体对自己的行动做出自由选择的能力”[17]。于是，“违背妇女意志”中的“意志”必然是建立在妇女有意的、有自觉认识的“意识”基础之上的，然后将其转化为外在的行为。只是这种意志转化意识为外在行为时可以分为正常转化和非正常转化两种情形。正常转化的情形，一般来说是指在没有暴力、胁迫或者其他手段等外在因素干扰的情况下进行的。但也并非绝对，若存在外在因素干扰的情况时，此时还应考察“暴力、胁迫”的程度与性行为时双方的认可度以及对“其他手段”的理解。当这些外在因素不足以阻滞意志将真实的意识转化为外在行为时，仍然属于正常转化的情形。相反，当这些外在因素能够阻滞意志将真实的意识转化为外在行为时，则属于非正常转化的情形。而判断“暴力、胁迫或者其他手段”等外在因素是否能够阻滞意志将真实的意识转化为外在行为的标准，主要是看被害人是否不知（如熟睡、醉酒）、不能（如暴力）或不敢（如胁迫）将真实的意识转化为外在行为。
   另外，从法规范的角度而言，对“违背妇女意志”也不能孤立而单独进行评价。因为单独的心理活动在法学领域不具有评价的意义，也无法对其进行评价，只有其表现于外部的客观行为时才能够对其进行评价，也才具有评价的现实意义。因此，“违背妇女意志”要成为强奸罪的成立要件时，也就不能仅停留于不能独立评价的心理层面。于是，“违背妇女意志”必然要通过其他可以进行评价的外在客观行为，在此即以被害人的同意与否来达到对其法规范意义的把握。同样，外在的客观行为也不是无中生有的，其只有生发于内在的心理才具有法规范的评价意义。因此，从法规范的视角来看，“违背妇女意志”和“被害人不同意”不可能独立存在，必然是相互关联而互为的存在。进而言之，它们只是处于意识转化为外在行为过程中的不同阶段而已。于是，作为处于同一过程不同阶段的“违背妇女意志”和“被害人不同意”，从法规范的角度来看，理应都是强奸罪的成立要件，而不能顾此失彼。只是作为法规范概念的“违背妇女意志”在单纯的心理上既可能表现为确实是违背本人意志，也可能表现为并没有违背本人意志；作为法规范概念的“被害人不同意”在单纯的外在行为上既可能表现为不同意，也可能表现为同意。
   正是由于“违背妇女意志”与“被害人不同意”无论从心理学的角度来看还是从法规范的角度来理解，它们都是不可分离且具有相互关联性的互为存在的法规范概念，因此张明楷教授、黎宏教授等学者对“违背妇女意志”进行解释时并没有将其与“被害人不同意”予以区分。
   至于前述学者认为只有同意行为才能处置权利，而作为思想状态的“违背妇女意志”不能处置权利，然后以此作为区分“违背妇女意志”和“被害人不同意”的理由，其实这仍然是将二者予以分离且在法规范之外所做的理解。若仅建基于此，这种说法当然没有错误，但是这种区分理由与建立在“违背妇女意志”属于主观的内在心理、“被害人不同意”属于客观的外在行为的区分基础上，然后再割裂地予以判断如出一辙。然而，正如上述笔者所做的分析，它们作为法规范的概念，二者之间内在的机理是相互关联且不可分离的，而且脱离法规范的理解既不现实也毫无意义。至于该学者认为“违背妇女意志”有性别歧视之嫌，从而将其作为区分“违背妇女意志”和“被害人不同意”的理由，对此，笔者认为这也仅是从字面上所做的区分。的确，根据我国目前刑法对强奸罪的规定，其中被害人只能是妇女（包括幼女），且性交仅局限于异性之间的生殖器的交合。其中的不妥当性将涉及后文讨论的强奸罪成立要件中使用“违背妇女意志”还是“被害人不同意”哪一个表述更为合理的问题。当然，从探讨“违背妇女意志”和“被害人不同意”的区分视角来看，即使为了适应国际社会对强奸罪规制的发展趋势，将其中被害人不再仅局限于女性且对性交方式进行扩大化解释，从而引起法律修改的话，此时只要将“违背妇女意志”修改为“违背他人意志”，即可化解“违背妇女意志”所带来的“性别歧视”诟病，因为“他人”既包括妇女又包括男人。显然，“违背他人意志”与“被害人不同意”的区分并没有解决我们需要探讨的“违背妇女意志”和“被害人不同意”的区分问题。因此，这种仅从字面上的区分并不能作为区分“违背妇女意志”和“被害人不同意”的不同本质的理由。
   于是，笔者主张，虽然“违背妇女意志”属于主观的内心活动，“被害人不同意”属于客观的外在行为，但是在对强奸罪的认定时不能仅从主观的内在心理或客观的外在行为角度来理解，而应当建基于此基础上，将它们作为不可分离且具有相互关联性的互为存在的法规范概念进行理解运用，无论是意志将意识转化为行为时是正常的转化还是非正常的转化。
   在正常转化的情形中，假如将“违背妇女意志”和“被害人不同意”仅从主观的内在心理或客观的外在行为角度人为地予以分离来理解，可能都会在对如下案例分析时得出不同的结论。
   案例一：某山区妇女廖某的丈夫患有痼疾，多年不愈，且家境十分贫寒。乡村医生施某不辞劳累，经常翻山越岭为其送医送药，终于把廖某丈夫的病治好了。从此，廖某对施医生感激不尽，常以家境贫寒，无物可谢，而心怀不安。一日，施某乘廖某的丈夫不在家提出与廖某发生性关系的要求，廖某本想拒绝，但又觉得对施某有恩未报，情面难却，于是垂泪相告：“我不是扯烂污的女人，怎能做这种见不得人的事呢？可是你对我家实在有恩，我也难以一扫你的情面，愿与你共宿一次，以后一了百了，你再也不要到我家来了。”结果与施某发生了性关系[18]。
   此案中，若从主观的内在心理和客观的外在行为予以分离的视角来分析，就会认为，发生性关系从主观的内在心理角度来看是违背廖某的意志的，但从客观的外在行为上又得到了廖某的同意。所以，若以主观的内在心理角度理解的“违背妇女意志”为要件，施某构成强奸罪，若以外在的客观行为理解的“被害人不同意”为要件，那么就不构成强奸罪。然而，“违背妇女意志”中的“意志”必然是建立在妇女有意的、有自觉认识的“意识”基础之上的，然后将其转化为外在的行为，正常转化的情况呈现出来的结果必然是“不同意”。反之，若“被害人不同意”的行为，由“意志”在转化妇女有意的、有自觉认识的“意识”时，正常转化的情况下必然也是“违背妇女意志”。正如前文所述，“违背妇女意志”和“被害人不同意”是处于一个过程的不同阶段，是不可以进行分离来理解的，故而在正常转化的情况下并不存在“违背妇女意志”而同意或不“违背妇女意志”而不同意的情形。具体到上述案例一中，廖某对施某提出的性交要求表示同意，是建立在廖某对同意的意义、后果等有意的、有自觉认识的意识基础之上，且其出于“感恩”的动机，即外在的因素并没有达到阻滞正常转化的程度，故同意性交是廖某意志正常转化的结果。所以，廖某与施某性交并没有违背其意志。虽然廖某之前不愿意，但只要做出了同意，就不存在违背其意志之情形。于是，廖某做出的同意并非法规范上的“被害人不同意”，施某不构成强奸罪。
   在非正常转化的情形中，同样不能将“违背妇女意志”与“被害人不同意”予以割裂而脱离法规范来理解，否则也会得出有违法规范目的的不合理结论。
   案例二：被告人王某，男，45岁，系劳改犯。王犯在劳改煤矿服刑期间，多次奸污妇女。某日，王犯在劳改煤矿的山路上碰见管教大队长的女儿徐某，王即纠缠不放，表示疯狂地爱她，并要求发生两性关系。徐某不同意，大骂王是臭流氓。王某当即从身上抽出匕首一把，对准自己胸膛扎了一下，流了少许的血。然后威胁徐某说：“你不同意，我就在你面前自杀。”徐某只有17岁，年幼，怕事情闹大，遂被迫和王犯发生两性关系。[19]
   此案中，也有类似于案例一中的情形，即被害人在性交之前是不愿意，但后来还是予以同意。所以，若从主观的内在心理和客观的外在行为予以分离的视角来分析，也会得出被告人王某构成强奸罪和不构成强奸罪两种截然相反的结论。但是，这里被害人徐某做出的同意（外在行为）并不是其意志控制下真实意识的转化，故属于非正常转化。徐某只是17岁的未成年人，无论是社会经验还是心智都有别于成年人，对于王某实施的以自杀相威胁且已经捅伤自己而流血的情景感到非常惧怕，并且，对于这种可能也是其人生第一次见到的情景而感到无所适从，这都属于正常的反应和表现。所以，这些外在因素使得徐某不敢（也即阻滞了）将内在的真实意识转化为外在行为，应属于非正常转化。于是，徐某做出的同意属于法规范概念上的“被害人不同意”，王某应构成强奸罪。
三、“被害人不同意”表述的合理性
   由于“规范是强制力的拥有者将个人纳入秩序的规则”，故而明确性是其当然之要求。作为具有裁判规范和行为规范之功能的刑法规范，是“由国家制定与认可并由国家强制力保证实施的，禁止人们实施犯罪行为、命令人们履行义务以免犯罪、指示司法人员如何认定犯罪和科处刑罚（包括免除刑罚处罚）的法律规范”，理所当然也应具有明确性，如此才能符合规范的要求，以实现刑法规范之目的。对于强奸罪予以规制的刑法规范，必然需要通过明确性来达到裁判规范和行为规范所应有之功效。于是，在强奸罪的成立要件表述上，明确性具有极其重要的意义。虽然意志将意识转化为外在行为时，无论从正常转化还是非正常转化来观之，“违背妇女意志”和“被害人不同意”都是不可分离且具有相互关联性的互为存在的法规范概念，但是它们在规范中的表述所体现的明确性还是存在着一定的差异。
   由于“违背妇女意志”属于主观的内在心理活动，故若不借助于外在客观行为就无法对其予以正确认识。正如有学者所言，妇女的意志“即妇女决定达到某种目的而产生的心理状态，及在这种心理状态支配下产生的言行，这种外在言行是一系列复杂心理活动的结果。由于意志是专属人类的一种活动，因此是否违背一个人的意志，从根本上来说，只有他/她自己最清楚，外界认定一个人的意志如何只能借助其语言和行动来判断”[20]。“违背妇女意志”的表述就没有独立存在的意义。又由于其存在于人的内心，在规范中必然导致规范所需的明确性丧失。当然，正如前文所述，即使作为法规范概念的“被害人不同意”也不具有独立存在的意义，但其毕竟是对外在行为的表述，作为裸行为还是可以独立存在的。所以，相比较而言，“被害人不同意”的表述，无论其现实中表现出来的是同意还是不同意，直观性进而体现的明确性都高于“违背妇女意志”的表述。另外，这种直观性和明确性也可以通过我们的认识过程得以体现。因为我们对事物进行判断时首先进入眼帘而获取信息的是外在的客观呈现，进而才会深入其内部予以探求。对强奸罪保护的法益即性自主权是否受到侵害进行判断时，必定首先获取的是被害人是否同意这个客观的外在行为，进而判断是否属于法规范概念上的“被害人不同意”，也即结合其他外在因素判断是否存在意识转化为行为时的阻滞因素，然后才对内在心理进行判断。也正因为此，无独立存在意义的“违背妇女意志”的表述是不符合认识逻辑的，从而偏离了规范的直观性要求，进而使规范的明确性荡然无存。所以，从规范的明确性角度来看，强奸罪的成立要件用“被害人不同意”的表述较之于“违背妇女意志”的表述更为合理。
   再从证明的难易性角度来看，主观的内心活动必须通过外在的客观要素才能证明，故而“违背妇女意志”的证明难度也必然高于外在行为的“被害人不同意”。又由于性交行为往往都是发生在没有他者在场的环境中，使得对“违背妇女意志”的证明变得难上加难。可以说，在某些情形下完全取决于被害人自身，而无法得到证明。正因为此，这也是为了法规范的实施而主张“违背妇女意志”是法规范概念的原因。
   案例三：李某于某日傍晚经过本厂女职工宿舍时，看到许某一人在宿舍熟睡，且发现其宿舍门没有反锁，即生奸淫之意，遂蹑手蹑脚地来到许某床前，先用手轻轻抚摸许某下体，后对其进行奸淫。在李某抚摸的过程中，许某已被惊醒，只是她借着昏暗的光线看到是自己早已有意且钦羡已久的李某时，继续佯装熟睡，任其奸淫。李某对此自始并未知晓，事后逃离。
   此案中，李某借助于许某熟睡而实施奸淫行为，也即此时从应然的角度观之，被害人对其意识转化为外在行为是不知的。故而，被害人外在不作为的行为可以认为是非正常转化的结果，易言之，被害人的不作为并非表示其同意。于是，此时就应属于法规范概念的“被害人不同意”。至于许某内在的心理活动，虽然与李某性交并非违背其意志，但她并没有采用对方可知的方式传达给对方，那么法规范概念的“被害人不同意”这样的外在行为，也应由其内在的“违背妇女意志”转化而来。也就是说，此时许某事实上愿意性交属于法规范概念中的“违背妇女意志”。因此，李某构成强奸罪。对于此案，若想证明被害人的真实意愿，可以说是不可能的，其真实的想法完全取决于自述。于是，可以通过证明外在行为的方式而得出其内在心理活动，且为了法规范的实施，将这样得出的内在心理活动作为法规范的概念，从而解决了客观上无法证明现实中又必须予以说明二者之间的矛盾。所以，从证明的难易性角度来看，强奸罪的成立要件用“被害人不同意”的表述较之于“违背妇女意志”的表述更为合理。
   最后，从强奸罪的完善角度来看，我国强奸罪的立法完善问题，理论界一直存在较大的争议，其中强奸罪的主体与对象应当予以扩大就是主要议题。随着社会的发展，人们对性观念越来越开放，性侵的行为方式也在不断多样化，现实生活中发生的女性对男性的“强奸”以及同性之间的“强奸”行为已不是什么新鲜事物，故男性的性权利理应得到同等保护的呼声随之升高。鉴于此，国外很多的立法例中已将强奸罪的主体和对象予以扩大，不再局限于男性对女性的强奸，而将犯罪主体扩大到女性，被害人扩大到男性。比如，1996年的《意大利刑法》、1994年的《法国刑法》、1998年的《德国刑法》、1980年的《美国模范刑法典》等都将强奸罪的被害人规定为“他人”，既包括女性也包括男性，或者明确规定强奸罪的被害人是“男或女被害人”，如《俄罗斯联邦刑法典》，而他们对行为主体都没有做任何限制。此外，像奥地利、丹麦、芬兰等国家也有类似的立法例。因此，我国未来若顺应世界关于强奸罪的立法趋势，将强奸罪的主体与被害人都不再进行性别的区分，从而完善现今较为狭隘的立法现状，显然在强奸罪的成立要件中就宜使用“被害人不同意”的表述，既可以含括女性被害人又可以含括男性被害人，从而消除“违背妇女意志”的表述只局限于女性被害人的羁绊，也能为今后立法的完善预留空间。
四、“被害人不同意”的判断
   既然“违背妇女意志”和“被害人不同意”不是独立的存在，而是相互关联的互为存在，并且是处于意识转化为外在行为过程中的不同阶段，那么在对作为法规范概念的“被害人不同意”进行判断时，也不能孤立地而应当结合所有可能的影响因素进行综合地判断。这种精神在1984年《解答》中也有所体现，如“对于所谓半推半就的问题，要对双方平时的关系如何，性行为是在什么环境和情况下发生的，事情发生后女方的态度怎样，又在什么情况下告发等等事实和情节，认真审查清楚，作全面的分析”。虽然这是对“违背妇女意志”的判断所做的解释，但是对于法规范概念的“被害人不同意”进行判断时也应体现这种精神。只是这样的叙述过于笼统，在司法实践中的操作性不强。具体而言，正如上文所提及的，笔者认为可以从以下两个方面分步进行。
   首先，从客观上对被害人是否做出同意进行判断。被害人与行为人在进行性行为时，无非只能存在同意或不同意两种情形，只是做出同意或不同意的表现形式不同而已。一种情形是明示的，即明确地用语言表示出对性行为的同意或不同意；另一种情形是默示的，即虽没有语言的表示但用自己的行为表达了自己的态度。对于第一种情形，由于有明确的语言表示，判断被害人对于性行为是同意还是不同意相对来说较为容易。对于第二种情形，当被害人有表示能力（如精神智力状况正常、达到法定年龄等）和表示条件（如没有受到强制、清醒状态等）时，其既可以用自己的行为表示出对性行为的同意（如迎合行为人的行为、对行为人的行为不予以拒绝等），也可以用自己的行为表示出对性行为的不同意（如不配合行为人的行为、激烈的反抗等）；当被害人没有表示能力和表示条件时，一概视为被害人对性行为的不同意[21]。
   其次，再对被害人做出的同意或不同意是不是其意识的正常转化进行判断。当然，在此实际上就是对被害人的意识转化为客观的外在表示（同意或不同意）的阻滞因素的判断。当存在阻滞因素时，就属于非正常转化，否则，就属于正常转化。详而述之，可以将阻滞因素分为以下几种情形进行判断：
   第一种情形是“不能”之阻滞因素。暴力是达到非法性交目的中常用的方式，比如采取捆绑、殴打、卡脖子、按倒等等，使被害人在受到物理性强制力的情形下无法将自己的真实意识转化为外在客观上表现的不同意，故而暴力就成为被害人意识正常转化中“不能”之阻滞因素。至于在施虐—受虐这种性欲倒错情形中，虽然言语辱骂以及鞭打在这一行为中是常见的，从象征性的、漫不经心的轻打，到留下伤痕血迹的殴打，其形式多种多样，甚至能够出现较为罕见的导致伤残和死亡，但是这一般都属于性爱的个别方式，即使发生控告强奸之情形，我们仍然认为属于被害人意识正常转化的阻滞因素（实质上可能并非如此），也即行为人可能会承担不利后果（构成强奸罪）的风险。如此主张的主要原因是婚外性行为不受法律保护，对可能的不利后果风险也应由其自己承担。
   第二种情形是“不敢”之阻滞因素。胁迫是以对被害人当场或未来的利益（既包括物质上的也包括精神上的）造成损害为要挟，从而达到与被害人性交的目的。胁迫是一种典型的心理性强制，使被害人不敢不顺从行为人的意愿，故而胁迫就成为被害人意识正常转化中“不敢”之阻滞因素。比如，前述案例二中，行为人对被害人就是实行的一种精神上损害的心理强制。
   第三种情形是“不知”之阻滞因素。不知是行为人利用被害人不能做出客观的外在表示的情形，实施与被害人性交的行为，比如在被害人处于昏睡、醉酒、因病昏迷等情形下与之性交。当然，被害人恢复意识时也可能会同意与行为人性交，但出于对被害人的保护以及对婚外性行为的否定，行为人理应承担由此带来的可能的不利风险。因此，被害人不能做出客观外在表示时也就成为其意识正常转化中“不知”之阻滞因素。另外，法律上明确规定了性同意年龄时（我国是14周岁），未满该年龄也应属于“不知”之（法定）阻滞因素。
   第四种情形是“欺骗”之阻滞因素。由于欺骗从不同的角度既可以说是“不能”的情形（因为受欺骗后不具备做出真实表示的能力），也可以说是“不知”的情形（因为受欺骗后不具备做出表示的条件），但又不同于前述典型的“不能”“不知”的情形，因此笔者在此将其作为一种独立的阻滞因素。理论界对被害人因受骗而同意的效力认定问题的探讨中，德国学者阿茨特于20世纪70年代所创设的法益关系错误说具有一定的解释力，即“一种欺骗，只有当其导致出一种与法益有关的错误时，这就是说，当同意人对法益放弃的种类、范围或者危险性发生错误时，而不是当其错误仅仅与一种期待的回报有关时，才能使这种同意无效”[22]。将其作为我们这里讨论的理论依据的话，也就是说，被害人因受欺骗而导致法益关系（性交行为本身）认识错误时，阻滞了被害人的真实意识向外在客观行为的转化，从而使其成为正常转化中“欺骗”之阻滞因素。比如，医生欺骗女患者，说将药物涂抹在其生殖器上再送入患者阴道是治疗疾病的方式，女患者信以为真而同意这种治疗。当不是法益关系认识错误而只是其他方面（回报）认识错误时，并不阻滞被害人的真实意识向外在客观行为的转化，也即此时其不能成为正常转化中“欺骗”之阻滞因素。比如，上司欺骗女下属，说只要和其发生性交就会将其调至轻松高薪的岗位，女下属信以为真而与其发生性关系。所以，被害人因受欺骗只有导致法益关系认识错误时，才能成为其意识正常转化中“欺骗”之阻滞因素。
   在对以上两个方面分步进行判断之后，若被害人客观上做出的是同意（或不同意），那么在意识正常转化的情形下，该同意（或不同意）属于法规范概念上的“被害人同意（或不同意）”，在意识非正常转化的情形下，该同意（或不同意）属于法规范概念上的“被害人不同意（或同意）”。最终，判断的结果属于法规范概念中的“被害人不同意”时，行为人就构成强奸罪；反之，行为人就不构成强奸罪。
结语
   强奸罪作为一种传统的刑事犯罪，在罪名的大家族中是非常特别且与一国的政治、经济、文化观念联系极其紧密的一个罪名，同时无论在理论界还是在司法实务中对其认定也都是争议颇多的罪名。其中表现之一，即由于强奸罪的成立不仅取决于行为人的因素，还取决于被害人的态度，从而作为其成立要件的“被害人不同意”也成为认定中的核心要素。虽然从已经废止的1984年《解答》将“违背妇女意志”解释为强奸罪的构成要件开始，一直以来都得到了实务部门的认可，理论界也很少将其与“被害人不同意”予以区分，但是笔者认为，“违背妇女意志”和“被害人不同意”无论从心理学的角度来看还是从法规范的角度来理解，它们都是不可分离且具有相互关联性的互为存在的法规范概念。同时，强奸罪的成立要件用“被害人不同意”的表述较之于“违背妇女意志”的表述相对来说更为合理。至于对法规范概念的“被害人不同意”的判断，则应当结合所有可能的影响因素进行综合的判断。具体而言，首先从客观上对被害人是否做出同意进行判断，然后再对被害人做出的同意或不同意是不是其意识的正常转化进行判断。注释略（作者单位：上海政法学院刑事司法学院）

   编辑：李连杰