近日，一则“企业员工嫖娼被拘15天遭单位开除，一审认为开除违法，二审认为合法”的案例，案号为：（2020）闽01民终3585号，在网上流传。大概的案情为：

在公司工作了四年多的员工黄某，因嫖娼被公安机关拘留了15天，拘留前手机短信向主管请假，告知自己被行政拘留半个月，但没有告知原因。拘留期未满，公司以请假未获准算无故旷工为由，将黄某辞退。

黄某认为公司属于开除违法，要求支付违法解除劳动合同赔偿金，获得了劳动仲裁委及一审法院的支持。一审法院认为，虽然《员工手册》有，职工连续无故旷工3日以上，公司有权予以开除处分的规定，且开除黄某经过了工会盖章同意，但不能证明《员工手册》的制定和运用已经过民主程序，也不能证明其工会的成立过程符合民主议定程序，故公司不能据此解除与黄某的劳动合同，擅自解除应当违法赔偿。

公司上诉，二审法院改判，支持了公司的开除决定。二审法院认为，公司的《员工手册》已经作为了黄某与公司的《劳动合同法》附件，视为已告知黄某，故可作为用工管理的依据。即使没有该《员工手册》，黄某客观原因不能上班，也应当向单位如实请假并提交凭据，这是应遵守的基本劳动纪律。

黄某短信请假十五天，并未告知公司拘留具体原因及联系方式等以供核实，公司未予准许其请假进而按照无故旷工处理并无不当，故二审判决撤销了一审判决，改判驳回了黄某主张的违法解除劳动合同赔偿金请求。

公开资料可知，（2016）鲁02民终1958号二审判决书曾经判过一个基本相同案情的员工嫖娼遭单位开除的劳动争议案件。二审法院终审判决，公司认定被拘留的员工不能请假为无故旷工，属于强人所难，开除决定违法。

青岛某公司的一员工，因嫖娼被公安机关行政拘留10日，遭到公司后依据《员工守则》及《员工违规违纪处理规定》的规定，按照无故旷工开除。一审法院认为，员工因嫖娼被公安机关从公司直接带走，期间曾给公司人员打过电话，员工因违法行为被限制人身自由，不属于无故旷工，故公司开除职工的理由不成立。

公司不服，提出上诉，二审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同……（六）被依法追究刑事责任的。”的规定，员工系被公安机关行政处罚， 不符合单位解除劳动合同的法定情形。员工被行政拘留，即使公司当时无法核实，也应当在员工再次上班时给其申诉的机会，且公安机关限制人身自由，不属于无故旷工。公司未了解核实相关情况、未给申辩机会，即以旷工为由解除动合同，属于违法解除，理应赔偿。

以上两份生效的二审判决书，孰优孰劣，你们怎么看？烟语君是赞成第二份判决书。

抛开同案同判不说，第一份二审判决，认定规定除名这样的重大事项的《员工手册》，可以作为《劳动合同》附件方式生效，本就不合法律精神和《合同法》基本规定。

员工被公安机关带走行政拘留，尽管已经告知了公司人员，还是被认定为无辜旷工，根本不合常理。法条及《员工手册》明确写的是“无故”旷工，被治安拘留，并不是无故，这是基本的字面文字理解。公安机关不会允许已经被抓的人员，再有时间履行什么请假手续，这是执法现实和社会常识。按照《劳动合同法》的规定，员工只有达到了被追究刑事责任的程度，才会产生被用人单位单方面解除合同的问题，治安拘留就除名，显然是司法夸大了用人单位的用工自主权。

如此不合法律规定、执法现实及基本文字理解的判决，居然成了终审生效的二审判决书。网上还有一份（2017）苏05民终1158号的二审判决，也是类似的原告嫖娼被拘留，即遭到用人单位按无故旷工为由的开除决定。

二审法院判决认为，因行政拘留，并非连续十五日不上班的正当合法理由，认定为旷工并无不当；尽管公司不能提供规章制度正本及按法律要求制定和公示，但嫖娼行为，不仅有悖社会主义价值观、有违社会公德善良风俗，还严重违反了治安管理处罚法，更严重违反了工作纪律，造成了不良的社会影响，用人单位根据《劳动法》第二十五条规定的，“劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，可以解除劳动合同”，开除并无不当。

法律规定上，并不排斥公司制定严于社会规则的企业规章制度，但前提必须是公司的规章制度制作，要经过职工大会或是工会的征求意见，履行必要的公示程序，组织员工进行学习，对涉及开除、扣减工资、调动岗位等重要事项，重点向员工作出说明。

以上的三个案例中，企业尽管都号称依据的是《员工手册》中的规章制度，但没有一个是符合法律规定的企业规章制度制作、公示、告知程序，即便是履行了告知程序，也都是将被公安机关行政拘留理解成了“无故旷工”，根本不符合社会常识。最有说服力的莫过于，将嫖娼行为的性质认定为违背核心价值观的道德层面。可是，道德标准的说理，可以代替不合法律规定上的说理吗？

《公职人员政务处分法》第四十条规定，吸食、注射毒品，组织赌博，组织、支持、参与卖淫、嫖娼、色情淫乱活动的，予以撤职或者开除。第十一条规定，公职人员有下列情形之一的，可以从轻或者减轻给予政务处分：（一）主动交代本人应当受到政务处分的违法行为的；（二）配合调查，如实说明本人违法事实的；......（七）法律、法规规定的其他从轻或者减轻情节。

由此可见，对于公职人员而言，有嫖娼行为的，也不是必须开除处理，而且有诸多的从轻或者减轻处罚情形。明明是不合法律规定的开除，法院却动辄以道德评价来肯定企业的开除决定，岂不是要求，企业人员的道德标准要高于国家公职人员？

不要忘了，《劳动合同法》的立法本意是，保护劳动者合法权益的啊！

编辑：杨世杰