裁判要旨：挂靠和借用资质情形下的实际施工人，并不在建设工程司法解释所界定的实际施工人范畴之内。依据合同相对性原则，依法成立的合同，仅对合同当事人产生法律约束力，除非法律另有规定。本案申请人与发包人之间不存在合同关系，同时也不属于司法解释所规定的实际施工人，故而不能突破合同相对性原则向发包人主张权利。

争议焦点：刘某是否具备实际施工人身份，是否有权向发包人主张工程款。

裁判意见：最高法院经审理认为，本案的关键争议焦点之一在于申请人刘某是否符合司法解释所规定的“实际施工人”条件。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条规定，实际施工人向发包人主张权利的前提是存在转包或违法分包的法律关系。在此种情形下，法院需查明发包人欠付工程款的具体数额，进而判决发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。

但是，该司法解释明确限定，仅在转包或违法分包的情形下，实际施工人才有权突破合同相对性原则向发包人主张权利。在本案中，刘某自认其行为属于挂靠并借用资质，此情形并不属于司法解释所规定的转包或违法分包。挂靠及借用资质本质上属于借用资质方与出借资质方之间的内部关系，这一行为并未改变对外合同的主体。因此，刘某与发包人之间不存在直接的合同关系，其不能依据该司法解释突破合同相对性原则向发包人主张工程款。合同相对性原则作为合同法的基石性原则，除非法律作出明确规定，否则合同的效力仅及于合同当事人，对合同外第三人不产生法律约束力。

简要分析：在建设工程领域，厘清实际施工人的概念与权利范围至关重要。合同相对性原则是贯穿合同法体系的核心原则，它保障了合同当事人之间的权利义务确定性与稳定性。在正常的建设工程合同关系中，各方依据合同约定履行义务、主张权利。

实际施工人制度作为合同相对性原则的例外，是基于保护农民工等弱势群体利益、维护建筑市场秩序等目的而设立，但该例外有着严格的适用条件。转包和违法分包情形下的实际施工人，因其处于工程建设实际履行环节，付出了人力、物力等实际成本，法律为保障其合法权益，赋予其在特定条件下突破合同相对性向发包人主张权利的资格。

然而，挂靠和借用资质的实际施工人情况有所不同。挂靠和借用资质行为违反了建筑行业关于资质管理的强制性规定，扰乱了市场秩序。此类实际施工人虽实际参与工程建设，但从法律关系本质上看，其与发包人之间缺乏直接的法律纽带。其与出借资质方的内部约定，不能对抗基于合法合同关系所产生的权利义务。若允许挂靠和借用资质的实际施工人随意突破合同相对性向发包人主张权利，将破坏合同相对性原则的稳定性，导致建设工程合同关系的混乱，损害发包人依据合同所享有的合法权益。所以，明确挂靠和借用资质情形下实际施工人的权利边界，是维护建设工程领域法律秩序与公平正义的必然要求。

案件索引：最高人民法院（2023）最高法民申2902号

法官会议纪要

可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人
(最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要)
主编：最高人民法院民事审判第一庭
来源：最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用

【法律问题】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》）第四十三条规定的实际施工人是否包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人？

【法官会议意见】《建工解释一》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

【相关观点】从文义看，本条只规定了转包、违法分包情形下实际施工人可以向发包人提起诉讼，并未规定借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同（挂靠）的实际施工人。在《2018年解释》征求意见稿中，曾对转包、违法分包和挂靠两种形式分别作了规定：征求意见稿第二十四条是关于转包和违法分包情形下实际施工人起诉发包人的规定，第二十五条则规定了挂靠情形下实际施工人的权利救济。第二十五条规定：“发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人向发包人主张工程价款的，应予支持；实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程价款的，出借资质的建筑施工企业在其收取的工程价款范围内承担责任。没有证据证明发包人订立合同时明知实际施工人借用建筑施工企业名义签订合同，实际施工人向发包人主张工程价款的，不予支持。”最终，因审判实践中争议大，该条款未通过。

我们认为，本条第二款的规定原则上不适用于挂靠情形的实际施工人。挂靠是指单位与个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。转包和挂靠隐蔽性强，施工行为交叉，在现实中不易区分。一般挂靠发生在项目承揽前，即通过审查挂靠人是否参与工程项目投标、是否对订立合同有决定权、是否实际缴纳投标保证金及费用等方面认定是否属于挂靠。实际施工人借用有资质的建筑施工企业与发包人签订建设工程施工合同，实际包含两个法律行为：一是以虚假的意思表示实施的民事法律行为，即出借资质的建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同。二是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，即借用资质的实际施工人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的建设工程施工合同关系。根据《民法典》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”及本解释第一条的规定，发包人在订立建设工程施工合同时知道或者应当知道实际施工人借用资质的，上述建设工程施工合同无效。发包人与实际施工人事实上围绕订立、履行建设工程施工合同而形成一系列法律关系，双方当事人之间会基于这些法律关系产生债法上的请求权。也就是说，在建设工程施工合同关系无效，但建设工程经竣工验收合格情形下，实际施工人可直接向发包人请求参照合同关于工程价款的约定支付工程价款。

实践中还有一种情形，即发包人对实际施工人借用建筑施工名义并不知情的。考虑到转包行为和挂靠施工行为存在交叉，二者在现实中不易区分，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定，有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的，不认定为转包。当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠的，一般认定为转包，并依照本条之规定处理。

编辑：庄清忠