陕西省汉中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
                      （2023）陕07刑终170号
原公诉机关陕西省汉中市南郑区人民检察院。
  上诉人（原审被告人）夏某，2020年1月3日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月6日被逮捕，同年5月25日因犯诈骗罪被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4000元。本次因涉嫌犯诈骗罪于2023年5月8日被汉中市公安局南郑分局解回。现羁押于汉中市南郑区看守所。
辩护人李某1。
  汉中市南郑区人民法院审理汉中市南郑区人民检察院指控原审被告人夏某犯诈骗罪一案，于2023年11月10日作出（2023）陕0703刑初111号刑事判决。原审被告人夏某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汉中市人民检察院指派检察官沈某出庭履行职务，上诉人夏某及其辩护人李某1律师到庭参加诉讼。现已审理终结。
  原审判决认定，2016年至2018年，被告人夏某在上学期间认识了南郑某中学的学生王某1并成为男女朋友关系，期间夏某又通过王某1认识了张某1（系王某1同学）。2018年9月，王某1、张某1考入某学院读书，同年夏某毕业后在西安闲耍，期间夏某因搞网络赌博输了很多钱，其一心想翻本，便产生了骗钱的想法。2018年10月至2019年2月，夏某虚构自己生病需做开颅手术为由多次骗取王某1钱财31000元。为骗得更多钱财，夏某以给张某1介绍男朋友为由，其假冒李某2（系夏某老乡）通过微信与张某1谈恋爱，2018年12月至2019年2月，夏某虚构李某2生病为由多次骗取张某1钱财103550元。以上，夏某共计从王某1、张某1处诈骗134550元，其将大部分被骗款项用于网络赌博、偿还赌债。
  另查明，2020年5月25日，被告人夏某因犯诈骗罪被上海市松江区人民法院判处有期徒刑四年，同年11月25日被移送上海市新收犯监狱服刑，同年12月11日，夏某主动向监狱民警坦白自己诈骗王某1、张某1的主要犯罪事实。2021年1月初，上海市新收犯监狱将深挖犯罪线索查处反馈表、上海市监狱管理局罪犯坦白材料一份、夏某讯问笔录一份移送汉中市公安局南郑分局。2023年2月23日，南郑分局民警在上海市新收犯监狱对夏某进行了讯问，夏某对自己诈骗王某1、张某1的犯罪事实供认不讳。同年5月8日，民警将夏某解回汉中市公安局南郑分局。
  原审法院认为，被告人夏某以非法占有为目的，虚构事实，假冒他人名义与其中一名被害人谈男女朋友，以各种借口骗取二名被害人钱财，共诈骗被害人钱财共计13余万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人夏某犯诈骗罪的事实存在，罪名成立。鉴于夏某能如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节并自愿认罪认罚，已退赔被害人部分经济损失，综合考量上述量刑情节，依法可对被告人夏某从轻处罚。公诉机关调整量刑建议后建议判处被告人夏某有期徒刑三年三个月并处罚金的量刑建议适当，予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十条，以及中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决被告人夏某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币3000元，与前罪犯诈骗罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币7000元。责令被告人夏某于判决生效后三十日内退赔被害人王某1人民币31000元、退赔张某1人民币103550元。
  上诉人夏某辩称，其与两个被害人关系亲密，难免有金钱往来，双方存在诈骗与被诈骗的可能性较低；被害人张某1已经于2020年8月向陕西省武功县人民法院提起民事诉讼要求其归还借款103550元，后撤诉，起诉状中阐明本案系借款；其给张某1出具借条时，张某1及其家属已经知道“李某2”是他冒充的，这之后张某1给他转款不属于被诈骗，不应计入到诈骗犯罪金额中。综上，原判认定其诈骗犯罪金额有误。其有自首情节、自愿认罪、能积极赔偿被害人损失、认罪悔罪态度好，原判对其量刑过重，请求二审查明案件事实，予以改判。
  辩护人李某1辩称：1.上诉人夏某的行为不符合诈骗罪的构成要件。王某1和夏某是男女朋友，虽然夏某编造了虚假事由，但王某1主观上是基于对夏某的同情怜悯而转账；夏某与张某1之间的资金往来，双方对账后夏某出具了借条，张某1也向人民法院提起民事诉讼主张相应债权，不应动辄刑事追究。2.原判未区分夏某与被害人之间资金往来的性质，认定诈骗犯罪金额的事实不清。夏某与王某1存在情侣之间共同消费支出，相互转账属正常，不应认定为诈骗犯罪金额；夏某和张某1的资金往来中涉及游戏转账收益，仅通过绑定张某1往来资金转账而已，不应认定为诈骗犯罪金额。3.夏某有自首情节，尽最大努力退赔被害人，恳请二审对夏某从轻处罚。
  出庭检察官认为，原判认定上诉人夏某骗取被害人王某1、张某1钱财的事实正确，但认定诈骗金额有误，应认定诈骗金额为南郑区人民检察院指控的金额，即夏某骗取王某158030元、退回22628元，剩余35402元为诈骗犯罪金额；骗取张某1钱财121863元、退回4960元，剩余116903元为诈骗犯罪金额。以上合计诈骗王某1、张某1152305元，建议二审纠正原判认定的诈骗犯罪金额。二审期间，如果夏某能够积极退赔，有新的量刑情节，请求法院依法判处。
  经审理查明，2016年至2018年，上诉人夏某在某学院上学期间认识了南郑某中学的学生王某1并成为男女朋友关系，后又通过王某1认识了其好友张某1。夏某因参与网络赌博欠债，为此产生了骗钱的想法。2018年10月至2019年2月期间，夏某以自己重病需要治疗为由骗取被害人王某1钱财31000元，夏某以给被害人张某1介绍男朋友为由，虚构他人身份骗取张某1钱财75000元。
另查明，2019年8月至9月，上诉人夏某以看病、转让淘宝店铺为由，通过虚构身份骗取被害人杨某10万余元。2020年5月25日上海市松江区人民法院以夏某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4000元（刑期自2020年1月30日起至2024年1月2日止）。同年12月，夏某在服刑期间主动坦白了其骗取被害人王某1、张某1钱财的事实。本案二审期间，夏某的亲属代其向王某1退赔31000元、向张某1退赔75000元，并取得二人的谅解，请求对夏某从宽处罚。
上述事实有下列证据予以证明：
  1.受案登记表、立案决定书、汉中市公安局关于将罪犯夏某解回再审的请示、上海市监狱管理局罪犯解回通知书证明，2020年12月，在上海市新收犯监狱服刑的夏某坦白其在2018年以看病、借款为由骗取了王某1、张某1两人共10万余元。2023年3月9日汉中市公安局南郑分局立案侦查，同年5月8日将夏某解回。
  2.被害人王某1陈述，2017年她在汉中上高中时认识了夏某，后发展为男女朋友，夏某是咸阳市武功县人，在汉中市某职业技术学院上学。她与夏某闲耍时将她的同校好友张某1介绍给夏某认识，那段时间她们三人经常在一起耍。2018年她和张某1都考入了位于西安的某学院，夏某已经毕业，在西安租住待业，她、王某1、夏某还经常在一起耍。夏某有好几个微信号，转账的支付宝账号是“森”、“三木”。2018年10月份，夏某突然给她发微信说急需钱做开颅手术，10月15日她通过微信转给夏某“木”昵称的微信号2700元钱，之后陆续多次给夏某转账，转款金额都有转账记录。当时夏某没有正当工作，经济比较紧张，平时生活开支没有钱了就问她借一点，她就通过微信转了，但这些数额都比较小，大多都是几十或者百十元，而且都是隔几天单独转给他的，这部分不算是夏某骗的。夏某说做手术骗她时，通常她都是连续给夏某转账或发的红包，而且数额都比较大。她给夏某的钱都是她借的同学和朋友的，有的时候别人问她要钱，她就问夏某要，夏某被逼急了就还给她一点，但过不了多久又会以自己生病的借口要回去。她看见过夏某头上缠着纱布。2019年1月19日，夏某到汉中，她和父亲王某2找到夏某，他们当面根据她的微信和支付宝截图上的转账数额算了31000多元，于是就按31000元钱的整数让夏某给她打的借条。当时她不确定夏某是不是真的得病做手术，意识到夏某说做手术的事是假的的时候夏某在上海坐牢，毕竟他们谈过男女朋友，夏某也给她打的有借条，她希望夏某从监狱出来后把钱给她还上，所以没报警。
  她曾听夏某说给张某1介绍一个男朋友，张某1只是在夏某推送给张某1的微信上和那个叫“李某2”的在网上谈朋友，直到最后张某1都没和“李某2”见过面。开始她们不知道“李某2”是夏某编造的，后来她和张某1平时聊天多了，感觉夏某也有病、“李某2”也有病，两个人都在要钱，而且她和张某1查账单的时候，发现“李某2”和夏某的支付宝账号有一个是一样的，所以她们才发觉“李某2”可能是夏某冒充的。
  3.被害人张某1陈述，2017年她在上高中的时候，通过朋友王某1认识夏某，夏某是王某1的男朋友，她和王某1是好朋友，时间长了她和夏某也熟悉了。2018年她考入西安的某学院上大学，在上大学期间她还经常和王某1、夏某在一起耍。夏某的支付宝昵称叫“三木”账号一个是242开头的ｑｑ邮箱、另外一个是110开头的ｑｑ邮箱。李某2的微信号是×××ｐｐ。她给对方转账的微信账号有两个，一个叫李某2、一个叫夏某，她给转支付宝的账户有三个，分别是“？？（夏某）”、“三木（＊森）”、“三木”。夏某说给她介绍一个叫“李某2”的男朋友，并将“李某2”的微信给她，之后她就一直通过微信与“李某2”在网络上聊天。后来夏某经常说头疼，要上医院检查、要做手术之类的话。2018年10月份，夏某给她发微信说他头上有病，急需要钱做开颅手术，她向她母亲要钱，她母亲让她舅舅马某2转给她17000元，她通过微信给夏某转了17000元，后她母亲和她一同到夏某老家武功县找到夏某后打了一张17000元钱的借条。她将17000元转到“李某2”微信上后“李某2”和夏某又给她转回来了10000元。2018年12月份，夏某给她说李某2得了严重的病了，需要骨髓移植，急需用钱，让她想办法再借点钱，她和李某2通过微信联系，李某2在微信里说需要用钱。2018年12月17日、18日她通过网上贷了8500元，通过支付宝转给夏某。之后夏某多次以“李某2”的名义问她借款，她总共给夏某转了十几万元钱，夏某通过微信给她还了一万多元钱，还有111203元钱没有给她。打58000元钱借条的时候她没有在场，她姐姐张某3说担心夏某不认账，就按58000元打的借条。她多次给“李某2”转账，“李某2”都叫转给夏某的账号，次数多了以后她就起疑心，后来通过王某1知道“李某2”就是夏某冒充出来骗她钱的。她心想夏某给她们打的有借条，所以只是到武功县人民法院去提起民事诉讼而没有选择向公安机关报案。
  4.证人王某2（王某1之父）证明，2019年1月份，王某1打电话给他说借了同学一些钱需要还，他给王某1打了五六千元。后王某1回家说，夏某在2018年底时说有病需要住院治疗，向王某1借钱，王某1没有经济来源，向同学、朋友借了钱给夏某。王某1自己不知道借给夏某多少钱，后来把给夏某转账的记录截图打出来算了一下是31000多元。王某1给夏某打电话要钱，并说不还钱就去武功县找夏某的父母。2019年一月十几号，夏某到汉中来和他们见面，给王某1打了31000元的借条。夏某一直没还钱，他们想着夏某打了借条，应该能给他们还钱，只是时间会长点，所以一直没有报警。
  5.证人张某2（张某1之父）证明，2019年1月份，他发现邮政银行卡里的货款不见了，张某1说她把钱取出来借给夏某的朋友“李某2”了。他们打电话问夏某“李某2”的情况，夏某说“李某2”的钱他还。过了几天夏某到汉中，张某1生病住院，他和妻子马某1、大女儿张某3与夏某见面，根据张某1银行卡记录算出来除了之前夏某打条子的17000元，张某1又给夏某转了8万元左右，但夏某说在微信里给张某1还了些，所以就按58000元打了借条。2020年8月，他们到武功县法院起诉夏某，因为夏某在监狱服刑，疫情原因也见不到，所以11月份他们撤诉了。
  6.证人马某1（张某1之母）证明，张某1说因为网贷需要还17000元，她舅舅马某2通过微信转给张某1，后来张某1说这笔钱是借给夏某了。她带张某1到武功县找到夏某，让夏某打了一个17000元的借条。2019年1月，她丈夫张某2发现银行卡的钱少了好多，张某1说她把钱取出来借给朋友夏某和“李某”了。他们打电话问夏某，夏某说“李某”的钱他还，并坐车到汉中见面和他们算账。当时张某1有病住院，夏某给其丈夫张某2打了58000元的欠条。
  7.证人张某3（张某1之姐）证明，2019年1月，她父亲张某2用钱时发现银行卡中的钱不见了，张某1说她朋友夏某生病了，钱是她从银行取出来转给夏某的。具体转了多少钱张某1不说，手机也不让他们看。她用电脑登陆张某1的支付宝账号，又到银行将张某1的交易记录调出来，但微信的交易记录张某1删除了，她没查到。根据她查到的，张某1除了之前给夏某转的17000元，还给夏某转了约98000元。当时张某1身体不好在医院住院，夏某来汉中和他们见面打欠条的事没有告诉张某1。夏某说他通过微信给张某1还了一部分钱，所以就按照夏某说的58000元让其出具的借条。后来他父母说找不到夏某了，他们就去武功县人民法院将夏某起诉了。
  8.证人马某2（张某1的舅舅）证明，2018年12月13日，他姐姐马某1说张某1有急事要用钱，向他借17000元，他通过手机微信转给张某117000元。
  9.证人夏某（夏某之父）证明，夏某在汉中市南郑区上学时谈过一个女朋友叫王某1。2019年上半年，王某1和她爸妈到咸阳市武功县找他们说夏某欠了他们31000元，还出具了一张夏某打的借条，他打电话问夏某，夏某说有这回事。他说他们没钱，等有钱了还。2019年年初，张某1的家人到武功县找夏某，夏某不在家，他在宝鸡上班，张某1的家人没说啥就走了。2020年8月，武功县人民法院的工作人员说张某1他们将夏某欠钱的事起诉到法院了，他说夏某在上海监狱服刑，因为疫情法官也没有见到夏某，11月份武功县人民法院给他们一份张某1、张某2的撤诉裁定书。
  10.证人李某2证明，夏某和他是一个村子的，他们俩还是同学，很久没联系了。夏某没有给他介绍过女朋友，他身体健康，没有得过重大疾病。
  11.辨认笔录及照片证明，2023年8月30日，夏某混杂辨认出9号（李某2）照片就是其冒充的李某2。
  12.借条三张证明，2018年12月19日夏某出具借条，内容为：今向张某1借人民币17000元，期限为12个月，于2019年12月13日之前还清。2018年12月27日夏某出具借条，内容为：今借到张某2现金人民币伍万捌仟元整（58000元），2020年6月之前还清。2019年1月19日，夏某出具借条，内容为：今借到王某1现金31000元（叁万壹仟元整），自借款日（2019年1月19日）起截止2020年1月19日之前还清，其中在2019年19日前还款6000元整（陆仟元整）。
  13.王某1微信转账截图、支付宝交易明细、微信交易明细，张某1支付宝交易流水、微信交易明细、银行卡流水、张某2银行卡流水证明，王某1向夏某转款58030元，夏某给王某1转款22628元；张某1向夏某转款121863元，夏某给张某1转款4960元。
  14.民事起诉状、陕西省武功县人民法院（2020）陕0431民初1421号民事裁定书证明，2020年8月，原告张某2、张某1起诉夏某偿还借款103550元，后张某2、张某1于同年11月23日申请撤诉，武功县人民法院裁定准许。
  15.上海市松江区人民法院（2020）沪0117刑初515号刑事判决书证明，经审理查明，2019年8月至9月，上诉人夏某以看病、转让淘宝店铺为由，通过虚构身份骗取被害人杨某10万余元。2020年5月25日，该院以夏某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4000元（2020年1月30日至2024年1月2日）；未退出的违法所得，继续予以追缴。
  16.上诉人夏某供述及辩解，2016年至2018年他在陕西省汉中市某学院读书，期间他认识了当时在大河坎中学读书的王某1，并同王某1发展成了男女朋友，又认识了王某1的同学张某1，他们三人经常在一起耍。2018年9月王某1、张某1在西安上学，他从某学院毕业后在西安闲耍，他们三人还是经常在一起玩耍。2018年他在网上接触到赌球的网站，后来转化为ＡＰＰ，主要投注赌博足球欧洲杯、世界杯和篮球ＮＢＡ，把自己以前存的钱输完了，他就跟亲朋好友借，后来借不到钱了，一心想翻本就产生了骗钱的想法。2018年10月份，他给王某1打电话骗她说生病了，要做开颅手术需要钱。有一次王某1跟他视频通话，他为了让王某1相信他确实是脑袋做了开颅手术，还包了一个纱布让王某1看。张某1没有男朋友，闲聊的时候他就给张某1说他有个朋友叫“李某2”，有机会介绍“李某”认识做她男朋友，张某1表示同意。后来他赌球钱输多了，就冒充“李某2”跟张某1在微信上聊天，以“李某2”的身份跟张某1混熟了后他就以“李某2”有病为借口向张某1要钱。“李某2”是他老家一个朋友，不知道张某1，张某1也没见过“李某2”，一直都是他在冒充“李某2”跟张某1谈朋友骗取张某1的钱。2018年12月份，他以“李某2”有病骗了张某117000元钱，当时张某1没有钱，向她舅舅借了转给他冒用的“李某2”的微信账号上，后来张某1的妈妈知道了，同张某1一起到武功县找到他，要求他给张某1打个借条，他不愿意让家里人知道，就给张某1打了一个17000元钱的借条。2019年1月19日，张某1家里人叫他来算他骗张某1钱的事情，他来汉中先跟张某1家里人算了他骗张某1钱，只算了支付宝交易和银行交易的账，微信账单没有，算出来他骗了张某158000元钱，并给张某1家人打了欠条，借条的日期是提前了的，写的2018年12月份，借条写的张某1的父亲张某2的名字。后怕王某1等人到他老家找他让他父母亲知道，又跟王某1及她家人在汉中见面后算的他骗王某1的钱，给王某1打了31000元借条，但没有按照借条上面约定的时间给她过钱。他当时用的微信、支付宝昵称有“李某2”“木”“三木”“夏某”“。？？（夏某）”“三木（夏某）”。他和王某1是男女朋友关系，除了骗她钱以外，他们有时也有小额的经济往来。张某1和他是普通朋友，除了骗她钱以外，没有经济往来。
  17.领条、谅解书证明，本案二审期间，夏某的父亲夏某代其向王某1退赔31000元、向张某1退赔75000元，并取得二人的谅解，请求对夏某从宽处罚。
以上证据，经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，相互关联，相互印证，予以认定。
  本院认为，上诉人夏某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财106000元，其行为已构成诈骗罪。原公诉机关指控夏某所犯罪名成立，其诈骗数额巨大，应予以惩处。夏某在前罪宣告以后的刑罚执行期间，被发现还有犯罪未处理，应对新发现的漏罪作出判决，与前罪数罪并罚。
  上诉人夏某及其辩护人辩称原判认定夏某的诈骗犯罪金额有误，未将被害人与夏某之间正常交往中的转账金额予以排除的意见及理由，以及出庭检察官认为夏某的诈骗犯罪金额为152305元的意见及理由，经查，原公诉机关汉中市南郑区人民检察院指控夏某骗取被害人王某1，35402元、张某1，116903元，该金额系公安机关通过与王某1、张某1单方核实形成的结果，因转账次数多、金额不定，夏某称对具体金额不能准确记忆符合常理，张某1及其父亲张某2民事诉讼起诉金额为103550元，小于公安机关核查的诈骗金额116903元，明显不合理；王某1、张某1及家属发现被夏某欺骗后，双方通过微信、支付宝转账记录统计后出具借条，向王某1出具借条金额为31000元、向张某1及家属出具借条两笔共计75000元，以上合计106000元，与夏某多次主动交代诈骗金额10万余元的事实印证，该金额系双方自行核算统计后的结果，更具有证明力。原判按照张某1及其父亲张某2民事诉讼起诉金额103550元认定诈骗犯罪金额无证据支持，考虑到二审期间各方对按照31000元、75000元分别进行退赔无异议，本着有利于被告人原则，认定夏某的诈骗犯罪金额为106000元符合本案实际。综上，原判认定上诉人夏某诈骗金额有误，予以纠正。
  辩护人李某辩称本案不符合诈骗罪的构成要件的意见及理由，经查，上诉人夏某在服刑期间主动坦白诈骗被害人王某1、张某1钱财的犯罪事实，其在侦查阶段对以自己生病、虚构“李某2”身份等事由骗取钱财并用于赌博的事实有稳定供述，二审期间亦认可该事实存在；夏某偶有还款是为了后面继续索要钱财、事后出具借条是借故拖延防止自己家人发现，其客观上没有还款能力，反而为持续获利转变诈骗对象，用类似手段先后骗取王某1、张某1、杨某三人，明显具有非法占有的他人财物的主观目的。该辩护意见与事实不符，不能成立。
  上诉人夏某及其辩护人辩称原判量刑过重，请求改判从轻处罚的意见及理由，经查，夏某在二审期间积极赔偿被害人损失并取得谅解，可酌情从轻处罚；夏某主动坦白诈骗犯罪事实，与前罪为同罪，不再认定为自首，但考虑到前后两罪属于同种罪行分别处罚，在并罚时可对夏某作出量刑更轻的处罚结果。综上，基于二审期间出现了新的量刑情节，对夏某从轻判处。
  综上所述，原判认定上诉人夏某犯诈骗罪的金额有误，考虑到二审期间夏某积极退赔并取得被害人谅解，予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项，以及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
  一、撤销汉中市南郑区人民法院（2023）陕0703刑初111号刑事判决主文第一项、第二项的全部内容。
  二、上诉人（原审被告人）夏某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元，与上海市松江区人民法院（2020）沪0117刑初515号刑事判决“以夏某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4000元”并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币7000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年1月3日起至2024年7月2日止）

本判决为终审判决。

审 判 长　　田　梅
审 判 员　　陈朝阳
审 判 员　　李思彤
二〇二四年二月十八日
法官助理　　张　莹
书 记 员　　黄雅雯

  编辑：润雪