青海省西宁市中级人民法院

刑 事 裁 定 书
                           （2023）青01刑终218号

原公诉机关青海省西宁市城北区人民检察院。
  上诉人（原审被告人）李国峰，男，2004年2月3日出生，公民身份号码XXX，汉族，中专文化，案发前系甘肃东方航空高铁技工学校学生，住青海省海东市民和回族土族自治县。2023年4月18日因涉嫌犯强奸罪被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
  辩护人应雪，北京尚权（西宁）律师事务所律师。
  原审被告人董有鱼，男，2005年1月6日出生，公民身份号码XXX，土族，中专文化，案发前系甘肃东方航空高铁技工学校学生，住青海省海东市互助土族自治县。2023年4月18日因涉嫌犯强奸罪被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
  青海省西宁市城北区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人李国峰、董有鱼犯强奸罪一案，于2023年9月20日作出（2023）青0105刑初249号刑事判决。宣判后，原审被告人李国峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2023年11月23日不公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员郝国华出庭履行职务，上诉人李国峰及其辩护人应雪、原审被告人董有鱼均到庭参加诉讼。现已审理终结。
  原判认定，被告人董有鱼经人介绍与被害人朱某相识。2023年4月16日下午，被告人董有鱼、李国峰及梁某、雷某、冯某、朱某共同到西宁市城东区那特轮滑公社玩耍，至17日凌晨0时许各自散去。凌晨1时许，被告人董有鱼、李国峰与梁某通过微信与朱某、冯某、雷某相约至本市城北区盛华景苑6号楼2单元2042室雷某家中喝酒。4时许，被害人朱某酒后睡在次卧，被告人董有鱼和李国峰在客厅通过微信互相怂恿对方与朱某发生性关系。被告人董有鱼窜至朱某睡觉房间，不顾朱某反抗强行发生性关系后退出卧室进入客厅，被告人李国峰又窜进朱某睡觉房间，欲强行发生性关系，因朱某激烈反抗而未得逞。
  2023年4月17日5时许，被害人朱某打电话报警，被告人董有鱼、李国峰在案发现场等待民警出警，到案后如实供述犯罪事实。
  案发后被告人董有鱼、李国峰亲属分别赔偿被害人朱某精神损失10000元，合计20000元，朱某对二被告人的行为表示谅解，并请求从轻、减轻或免除刑事责任。
  上述事实，有经一审当庭举证、质证的下列证据证实：
  物证：男士内裤两条、女士内裤一条、避孕套一个、短袖一件；书证：报案材料、受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍证明、接受证据清单、门诊病历、刑事照片、谅解书等；证人冯某、雷某、梁某的证言；被害人朱某的陈述；被告人董有鱼、李国峰的供述和辩解；鉴定意见；勘验、检查、提取、辨认笔录；视听资料、电子数据等。
  原判认为，被告人董有鱼、李国峰违背妇女意志，趁被害人朱某酒后睡觉之际，被告人董有鱼强行与其发生性关系，被告人李国峰因被害人反抗未得逞，二被告人的行为均构成强奸罪，且具有轮奸情节。被告人董有鱼、李国峰在共同犯罪中所起作用基本相当，故不划分主、从犯，可根据被告人在犯罪中的具体情节量刑。被告人董有鱼、李国峰明知被害人报警，仍留在现场等候处理，到案后能如实供述犯罪事实，应认定为自首，可依法减轻处罚；被告人李国峰的奸淫目的因意志以外的原因未得逞，在量刑时酌情从轻处罚；二被告人赔偿被害人精神损失，均取得谅解，可酌情从轻处罚；二被告人自愿认罪认罚，可依法从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第二十五条、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：被告人董有鱼犯强奸罪，判处有期徒刑六年；被告人李国峰犯强奸罪，判处有期徒刑五年六个月。扣押在案的物证男士内裤两条、女士内裤一条、避孕套一个、短袖一件没收归档；紫色苹果14手机发还给被告人董有鱼，蓝色vivo手机发还给被告人李国峰。
  宣判后，原审被告人李国峰上诉提出：1．上诉人系主动放弃强奸行为，应认定构成犯罪中止；2．上诉人与董有鱼并未合谋，不属于具有轮奸情节；3．请求考虑上诉人具有的自首情节并认罪认罚，同时系初犯、偶犯又取得被害人的谅解，依法从轻量刑。
  辩护人应雪除发表与李国峰相同的辩护意见外，还提出辩护意见称，董有鱼是犯意的提起者，且李国峰主动中止实施犯罪行为，其与董有鱼在本案中所起作用及产生的危害后果有本质区别，应区分主从犯。
  西宁市人民检察院出庭检察员发表出庭意见称：一审法院认定犯罪事实清楚，证据确实充分，程序合法，量刑适当，上诉人李国峰的上诉理由不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。
  二审期间，上诉人李国峰及其辩护人、出庭检察员均未向本院提供新的证据。经二审审理查明的事实与原判认定的犯罪事实一致，认定事实的证据，已经一审质证、认证，经二审审核，予以确认。
  根据本案查明的事实及在案证据对上诉人的上诉理由及辩护人发表的辩护意见评判如下：
  一、关于上诉人李国峰及其辩护人所提本案应认定犯罪中止的诉辩意见。
  经查，李国峰供述：“其进入被害人睡觉的卧室后，即开始脱被害人的外裤，因遭到被害人反抗而未能将被害人的裤子脱去，之后被害人反抗越来越激烈，其觉得和被害人发生不了性关系，就坐在床边手淫。．。．。．”。  上述供述与被害人的陈述相互印证，证实李国峰违背被害人的意志欲强行与被害人发生性关系，其多次试图将被害人的裤子脱去均遭到被害人的激烈反抗，上诉人李国峰继而才在床边手淫。故上诉人并非主动放弃，而是由于被害人强烈的反抗使犯罪未得逞，上诉人李国峰及其辩护人此节诉辩意见不能成立，本院不予采纳。
  二、关于上诉人李国峰提出本案不具有轮奸情节的上诉理由。
  董有鱼与李国峰在案发当时，通过微信事先达成轮流强奸被害人的合意，并在同一案发地，先后进出被害人的房间，轮流对被害人实施强奸行为，二人之行为符合轮奸情节的法律规定，依法应认定二人具有轮奸行为。上诉人李国峰此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
  三、关于辩护人所提本案应区分主从犯，李国峰所提请求从轻处罚的诉辩意见。
  在案证据证实，李国峰向董有鱼发送微信聊天内容称“不要慌，害怕啥呢，你上完了，裤子脱了，然后你弄完我在上，快点去，现在”，在一定程度通过怂恿、言语鼓励等方式让原审被告人董有鱼对被害人实施奸淫行为，其在本案中的地位、所起作用与董有鱼相当，不宜区分主从犯。同时，原判已综合考虑李国峰、董有鱼二人在全案中的各项量刑情节对二人减轻处罚，并考虑二人的认罪悔罪态度，本案的犯罪事实、情节及社会危害程度，对二人予以科刑罚当其罪。上诉人李国峰及其辩护人此节诉辩意见不能成立，本院不予采纳。
  本院认为，上诉人李国峰与原审被告人董有鱼违背妇女意志，趁被害人处于醉酒状态，强行对被害人实施奸淫行为，其二人的行为均构成强奸罪，且具有轮奸情节。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人李国峰的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。西宁市人民检察院出庭检察员的出庭意见成立，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。 审 判 长　严振鹏
审 判 员　刘　萍
审 判 员　杨欣如
二〇二三年十一月三十日
法官助理　王孟姣
书 记 员　马　雪

  编辑：庄清忠