X京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2020）京02刑终290号
原公诉机关X京市丰台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某楠，男，1988年11月14日出生于X京市，汉族，大学文化，某公司销售经理，户籍所在地X京市丰台区；因涉嫌犯强奸罪于2018年8月13日被羁押，因涉嫌犯强制猥亵、侮辱罪于同年8月29日被逮捕；现羁押于X京市X台区看守所。
辩护人XXX，X京市XX律师事务所律师。
辩护人XXX，X京市XX律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人陈某1，女，1993年3月10日出生，汉族，无业，户籍所在地X京市X景山区；系本案被害人。
X京市X台区人民法院审理X京市X台区人民检察院指控原审被告人刘某楠犯强制猥亵罪、强奸罪一案，于2020年3月10日作出（2019）京0106刑初234号刑事附带民事判决。一审宣判后，在法定期限内，原审附带民事诉讼当事人没有提出上诉，检察机关亦未提出抗诉，原审判决的附带民事部分在上诉、抗诉期满后已发生法律效力。原审被告人刘某楠对原审判决的刑事部分不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人刘某楠，审阅了X京市人民检察院第二分院的书面审查意见、辩护人的书面辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
X京市X台区人民法院判决认定，2018年7月3日晚，被告人刘某楠在X京市X台区某2505室家中，因怀疑其女友被害人陈某1曾与多名男友发生性关系，用家中狗的生殖器插入被害人的阴道，后被告人刘某楠强行与被害人陈某1发生性关系。
被告人刘某楠于2018年8月13日被X京市公安局X城分局东直门派出所民警抓获。
原判认定上述事实的证据有：
1.被害人陈某1陈述：2018年3月认识了刘某楠，4月确定了男女朋友关系，6月中旬搬到刘某楠家住，刘某楠在同住期间多次询问我之前处男朋友的情况，经常辱骂我、打我。7月初的一天21时许，刘某楠翻看我的人人网账号后又问我谈过几个男朋友，我说谈了两个，刘某楠不信，打我的脸，我怕他继续打我就说谈了四个，期间刘某楠一直在打我的脸，并强迫我自己打自己的脸。一小时后刘某楠让我上床睡觉，过了十五分钟刘某楠说他越想这事越生气，并掐着我的脖子辱骂我。后刘某楠让我与他养的法国斗牛犬发生性关系，我往门口跑，刘某楠掐着我的脖子把我拉到床上并脱我的裤子，我不愿意就踢刘某楠，刘某楠掐着我的脖子打我的脸，我反抗了十多分钟，后来没有力气了，刘某楠把狗的生殖器在我的生殖器内抽插，期间用手机录了视频。后刘某楠又强制我与他发生性关系，我边哭边推刘某楠，刘某楠让我把手放开否则就抽我，后刘某楠与我发生了性关系，期间刘某楠一直在录视频。我一直在哭，并跟刘某楠说要报警，刘某楠说如果报警就把视频发给我爸妈，我担心他发视频就没有报警。
后来我忍受不了刘某楠就搬回自己家住。7月28日20时许刘某楠到X京市X景山区某院我家找我。当时我和父亲在楼下，刘某楠让我跟他回去，我不想跟他走，他就拽着我的胳膊，我爸拉着我另一只胳膊，刘某楠辱骂我爸，我爸有心脏病不舒服坐在了地上，我怕刘某楠闹事就先把我爸送回家，跟刘某楠回家了。回家后刘某楠把我摁在床上，从冰箱里拿了一块冰柱插入我的生殖器，后刘某楠趴在我身上要把生殖器插入我的肛门，我一直求他不要这么做并推他但没推动，他将生殖器插入我的肛门内，持续了五分钟左右，后将生殖器插入我的下体内直到射精。第二天早晨我以回去看我爸为由离开刘某楠家。后来我把刘某楠对待我的事告诉了我爸妈，后我就报警了。这次是刘某楠强迫我与他发生的性关系。这次他没有打我，因为我知道反抗的话他就会打我，我反抗的越激烈打的就越狠，所以我当时不敢反抗，他当时用很大的力气把我摁倒在床上。
我与刘某楠6月底就提出了分手，因和他同居后他经常殴打我。我与刘某楠签过还款协议，因之前刘某楠帮我还过3万元的信用卡，后来他后悔了要求我从2018年8月开始每个月月初的第一个周末和25日还给他800元，并在还钱当天要住在刘某楠家与他发生性关系直到还完为止，还不允许我提前还钱，否则算我违约，我要承担1.5倍的赔偿。
2.证人陈某2证言：我的女儿陈某12018年3月与刘某楠交往男女朋友，7月底分手，陈某1想跟刘某楠分手，刘某楠不同意，并以传播陈某1的不雅视频恐吓陈某1。陈某1与刘某楠交往后有一天我看到陈某1的眼眶紫了，陈某1说是自己碰的，刘某楠给陈某1打电话，陈某1吓的哆嗦，并有精神恍惚的情形。2018年7月28日刘某楠到我家楼下让陈某1跟他走，陈某1不愿跟刘某楠走，我拉着陈某1的胳膊并对刘某楠说要报警，刘某楠把我的手机抢走不让我报警，我跟刘某楠拉扯起来。因我有心脏病当时感觉心脏不舒服就坐在石墩上，刘某楠把陈某1拉到一边打了陈某1的头部，陈某1就哭了。刘某楠拿着自己的手机说有陈某1的不雅视频要放给我看还要传到网上，陈某1拦着刘某楠不让放。我上楼吃药并在家中休息了一会儿又下楼找陈某1，陈某1和刘某楠在车里，我敲了车玻璃，陈某1在哭，刘某楠没有理我，我就离开了。晚上我给陈某1打过几次电话均处于关机状态，第二天上午陈某1才回家。
3.证人鲁某证言：2018年8月5日晚陈某1告诉我她跟刘某楠同居期间刘某楠打她、强迫她发生性关系，还录制了不雅视频。我看到陈某1的腿上有伤，陈某1说是被刘某楠打的。我将此事告知陈某2，并与陈某1商量报案，陈某1也同意了。陈某1近期精神状态不好，晚上睡不着觉。
4.视听资料及说明：陈某1提供的其与刘某楠的电话录音，时间为2018年7月28日13时许，刘某楠在录音中扬言要传播陈某1的不雅视频，并要求陈某1还钱。
5.X京通达法正司法鉴定中心司法鉴定意见书：对刘某楠的手机、计算机进行鉴定，提取相关数据信息的情况。
6.视听资料：刘某楠拍摄的其用狗的生殖器插入被害人阴道内，后其又与被害人发生性关系，被害人全程在哭，过程中刘某楠抽打陈某1面部和身体并向陈某1胸部吐口水的情况。
7.X京X台区铁营医院证明书：陈某1于2018年8月9日就医，诊断为双膝软组织损伤、头皮软组织肿胀、右肋部软组织损伤。
8.检验报告单：陈某1HPV感染的情况。
9.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、照片：手机二部、黑色台式电脑主机一台、白色平板电脑一台扣押在案的情况。
10.身份信息：被告人刘某楠基本身份情况。
11.X京市公安局X城分局东直门派出所出具的破案报告、到案经过：案件破获情况及被告人刘某楠的到案情况。
12.被告人刘某楠供述：2018年4月我与陈某1建立男女朋友关系，我问她之前跟多少个男生发生过性关系，她说有两个。4月20日左右我发现陈某1之前通过手机软件跟多名男生聊天，我再次追问后她说与四个男生发生过性关系。5月28日我翻看陈某1的微信发现陈某1与其前男友发生性关系时被男生往生殖器内塞过电视遥控器、塑料袋等东西还拍成了视频，我很生气想与她分手，陈某1不同意，我们约定先谈一百天试试。6月初开始陈某1一直住在我家，后我通过翻看陈某1的人人网账号又发现她与之前男生的暧昧关系，我质问她，她承认与我所不知道的另外五个男生发生过性关系，我很生气接受不了她骗我。我把法国斗牛犬拿过来，把狗的生殖器往陈某1的阴道内塞，陈某1一直哭但没躲闪，我让她笑她都配合。后我将自己的生殖器插入陈某1的生殖器内直至射精。后我又把狗拿上来吓唬陈某1，陈某1没有躲闪但是在哭。
7月26日我和陈某1约定的恋爱一百天的期限到了，我们决定先分手，我把陈某1送回她家中。由于27日陈某1要去东直门开会，当天陈某1又与我回到我家，我与陈某1再次发生了性关系，我拿出冰箱内冻好的冰棍往陈某1阴道内塞，她说冷受不了就停止了。7月28日我与陈某1打电话聊还钱的事，后陈某1的父亲抢过电话与我争吵，陈某1跑出去了。后我到陈某1家小区楼下等她，我见到陈某1想与她说话时她的父亲也来了，陈某1躲在她父亲身后，我很生气就与陈某1的父亲发生了冲突并拿出手机对陈某1说用不用把她与狗发生关系的视频给她父亲看，陈某1的父亲心脏病发作坐着喘气，我让陈某1把她父亲送上楼。后陈某1下楼与我谈感情的事，我们在车内谈感情问题，陈某1的父亲过来敲车窗叫陈某1上楼，后陈某1给其父亲发微信说要和我解决问题，然后陈某1跟我回家了，回家后我们发生了性关系，是陈某1自愿的。
一审辩护人在X京市X台区人民法院审理期间出示如下证据，经当庭质证，对相互印证部分予以确认。
1.被害人亲笔书写的名单、微信聊天记录中的照片截图及转账记录、监控视频、照片、献血证、手表的发票和证书、手机录音材料等。
2.证人赵某出庭作证：赵某证实陈某1不同意与刘某楠分手，刘某楠随后提出与陈某1交往一百天。
3.X京市医疗机构临床检验结果报告单：2018年7月1日陈某1被诊断为阴道炎。
根据上述事实及证据，X京市丰台区人民法院认为，被告人刘某楠无视国法，违背妇女意志，使用暴力、胁迫手段强制猥亵被害人并强行与被害人发生性关系，其行为已构成强制猥亵罪、强奸罪，应予处罚并应数罪并罚。X京市X台区人民检察院指控被告人刘某楠犯强制猥亵罪、强奸罪的罪名成立，但对部分犯罪事实的指控证据不足，对该部分事实不予认定。判决：一、被告人刘某楠犯强制猥亵罪，判处有期徒刑四年；犯强奸罪，判处有期徒刑三年六个月；数罪并罚决定执行有期徒刑七年。二、驳回附带民事诉讼原告人陈某1的诉讼请求。三、扣押在案的白色直板手机一部、黑色直板手机一部、白色平板电脑一台予以没收，扣押的黑色台式电脑主机一台发还被告人刘某楠。
上诉人刘某楠的上诉理由是，原判认定事实有误，定罪证据不具有关联性，其未猥亵、强奸陈某1，陈某1的行为系自愿，其无罪。辩护人的主要辩护意见为，事实同居期间的性行为不应认定为犯罪，本案不能排除陈某1及家人出于其他目的报假案，陷害刘某楠的嫌疑；刘某楠主观上不存在猥亵、强奸的故意，客观上不存在刑法意义上的暴力、威胁等强制行为，不构成强制猥亵罪、强奸罪，建议二审法院依法改判或发回重审。另，辩护人以一审判决认定事实不清为由申请二审法院开庭审理；申请对刘某楠手机进行查验或重新鉴定，并申请调取刘某楠与陈某1发生行为之后录制的后续视频，拟证明刘某楠无罪。
X京市人民检察院第二分院的审查意见为，原判认定刘某楠犯强制猥亵罪、强奸罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，刘某楠的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原判认定刘某楠犯强制猥亵罪、强奸罪的事实是正确的。该事实有一审判决书中所列举的，经一审法院庭审质证并予以确认的证据证实，本院审核属实，亦予以确认。在本院审理期间，上诉人刘某楠及其辩护人均未提交新的证据。
本院认为，上诉人刘某楠违背妇女意志，使用暴力、胁迫手段强制猥亵被害人并强行与被害人发生性关系，其行为已构成强制猥亵罪、强奸罪，依法应予惩处并数罪并罚。X京市人民检察院第二分院所提原判认定刘某楠犯强制猥亵罪、强奸罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，刘某楠的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判的审查意见成立，本院予以采纳。关于刘某楠所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，恋爱、同居等事实并不能否定刘某楠实施犯罪行为时违背被害人意愿，被害人陈述证明刘某楠采取暴力、胁迫手段猥亵并与其发生性关系，并有证人证言、视听资料等证据予以佐证；在案无被害人诬告陷害刘某楠的证据，刘某楠的行为已符合强制猥亵罪、强奸罪的法定构成要件，上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于刘某楠辩护人申请二审法院开庭审理，本院经审核认为本案事实清楚，证据确实充分，无开庭审理的必要；申请对刘某楠手机进行查验或重新鉴定，经查，本案中对刘某楠手机进行鉴定的鉴定机构及鉴定人具备相应资质，鉴定程序合法、依据充分，鉴定意见客观有效；申请调取刘某楠与陈某1发生行为之后录制的后续视频，经查，推测和怀疑事项不能作为抗辩理由，且非实施犯罪行为时的视听资料，不能证明案发时的主观心态和客观行为，达不到拟证明目的，本院对上述申请均不予支持。在案扣押物品，依法一并处理。X京市X台区人民法院根据刘某楠犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪和适用法律正确，量刑适当，对在案物品的处理亦无不当，审判程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人刘某楠的上诉，维持原审刑事部分判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 X
审判员 王洪X
审判员 韩绍X
二〇二〇年六月二十八日
书记员 王 X
编辑：李连杰