案号：（2021）粤01民终27615、27616号

     原编者按：出于好奇，找到了空姐发的图片，想看看到底是发了什么，让航空公司非把空姐开除了。于是搜到了下面这个图。是否尺度过大，是否影响飞行安全？笔者和劳动法爱好者，包括律师、仲裁、法官、学者等讨论了一翻。意见分歧很大，下面，让我们来看看法官是怎么判的

案情简介

  郭某为某航空公司乘务长，2019年10月12日18时40分，郭某所在航班因流量控制原因，所有旅客未登机。郭某为感谢朋友赠送内衣，在飞机上的洗手间内，于19时06分发送了一条配有两张内衣照片的朋友圈，并配文“飞机延误了，我立刻来洗手间试试新品：裸感。体验感：真的跟没穿一样，超级无敌舒服。这么长时间一直穿的是裸吻内衣，所以，我的胸型也升杯了。这款裸感，我穿75B”。

  约十分钟后，郭某删除了该朋友圈。公司认为郭某的行为属于严重违反用人单位规章制度，属于我司规章制度中给予留用察看或解除劳动合同处分的“情节严重”情形，遂解除了与郭某的劳动合同。郭某不服，向法院提起诉讼。

一审法院认为

  关于某航空公司作出解除与郭某劳动合同是否合法有效的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以即时解除劳动合同。因此，用人单位行使合同解除权必须是劳动者有违反规章制度的行为发生，并且该行为必须达到严重程度。

  本案中，某航空公司作出解除劳动合同依据的规章制度为《员工违纪违规处分管理规定》中的2.3.6条以及《客舱部空勤人员违纪违规处分管理规定》中的4.4.1条、4.6条规定。以上三条规定中均明确规定“情节严重的，给予留用察看或者解除劳动合同处分”，但是该规定中没有明确约定“情节严重”的标准或情形。

  航空公司说：郭某的行为影响飞行安全，且给公司造成不良影响应认定为情节严重。

法院认为：

  1、但郭某发朋友圈的行为发生在工作人员集中休息时间，并无证据证明影响飞机飞行安全；

  其次，郭某在发布朋友圈不久后删除该内容，并无证据证明发生了广泛传播，或对某航空公司造成声誉上的不良影响。

  再者，并无证据证明郭某的行为造成某航空公司实际经济损失。

  综上，本院认为郭某的行为有失妥当，但尚不构成情节严重。某航空公司据此解除劳动合同属于过度行使内部管理权，其解除行为不符合劳动合同法第三十九条之规定，应属违法。故对郭某主张某航空公司解除劳动合同行为违法无效的诉求，本院予以支持。

关于能不能支持继续履行？法院不支持，理由如下：

  航空公司解除与郭某劳动合同决定属于违法解除，依据前引法律法规规定，郭某主张本案解除劳动合同期间的工资应以继续履行劳动合同为基础。郭某于2020年6月3日提起仲裁请求继续履行劳动合同，但在仲裁庭审阶段撤回该请求，不主张继续继续履行合同，一审第一次庭审过程中，郭某仍然表示不要求继续履行合同。虽在第二次庭审过程中，其又主张要求继续履行合同，但在2021年8月9日书面意见表示放弃继续履行双方劳动合同。由此可见，郭某诉讼中并未坚持要求继续履行合同的意愿及行为，而航空公司也不同意继续履行原劳动合同，也即双方缺乏继续履行劳动合同的基础。故对郭某主张被违法解除履行劳动合同期间即自解除之日起至2021年1月20日期间工资诉求，不予支持。至于违法解除劳动合同经济赔偿金，因郭某未在本案中明确提出，且未经仲裁程序，故郭某可另案主张权利。

  综上，一审法院判决：一、确认公司于2019年11月28日作出解除与郭某劳动合同的决定属于违法解除劳动合同；二、驳回郭某的其他诉讼请求；三、驳回公司的其他诉讼请求。

  某航空公司不服，提起上诉。

二审法院认为

  本案争议的焦点问题为：郭某是否严重违反了某航空公司的规章制度；某航空公司解除劳动合同的行为是否合法。

  郭某、某航空公司均确认双方劳动关系已于2019年11月28日解除。根据某航空公司提交的证据，本院认为某航空公司解除与郭某劳动合同的主要依据为：1、利用工作时间从事私人事务；2、违反公司舆情管理、网络管理规定，在网络发布不雅照片违反公序良俗造成不良影响。

  根据上述条款的规定，关于郭某在机舱上发布身穿内衣照片的行为，本院分析如下：

  首先，某航空公司是公共航空运输企业，具有较强行业特殊性。公共航空运输涉及不特定人民群众的公共安全，相关法律对此均规定了严格的安全责任，要求航空公司应当尽最大限度保障公共安全。航空公司负有高度的安全责任，故某航空公司理应有更加严格的规章制度和管理规范。郭某作为乘务长，应按照法律法规及某航空公司的规章制度要求，严格履行岗位职责，保障民用航空器及所载人员、财产安全。根据中华人民共和国交通运输部令2017年第29号《大型飞机公共航空运输承运人运行合格审定规则》P章第121.481条（b）（5）的规定，值勤是指机组成员按照合格证持有人的要求执行的所有任务，包括但不限于飞行值勤、置位、备份和培训等。（6）规定飞行值勤期，是指机组成员接受合格证持有人的安排的飞行任务后，从为完成该次任务而到指定地点报道时刻的开始，到飞机在最后一次飞行后发动机关车且机组成员没有再次移动飞机的意向为止的时间段。（9）规定休息期是指从机组成员到达适宜的住宿场所起，到为执行下一次任务离开适宜的住宿场所为止的连续时间段。据此，郭某自拍行为所处的时间段根据上述规定分析应属于飞行值勤期内，没有证据显示乘务员当时可以休息。郭某提交的中国某航空公司《运行手册》（手册版本号：第九版）的生效时期为2020年7月23日，是在双方劳动合同解除之后，且其中4.15.10条款规定的内容并不符合本案的情形，本院对该证据不予采纳。

  在值勤期内，乘务员应当按照相关行业规定履行保障客舱安全的主要职责，不应在值勤期内从事私人事务。但在本案中：

  首先，郭某错误的认为等待的时间是休息期，没有对安全职责保持高度警惕。其次，客观上郭某从试穿、拍照、构思文案发朋友圈到关注反馈情况等活动中，分散了大量精力，与其应履行的职责相违背。再次，从郭某发朋友圈的内容可知，其主观目的是为了宣传内衣商品，亦与其应履行的职责相违背。虽然涉案航班最终没有出现安全问题，但并不代表郭某的行为是可容忍、可接受的。如前所述，航班的安全问题是重中之重，涉及民众的生命健康安全。飞机作为高精密的运输工具，每一位机组成员怠于履行职责的行为都有可能造成安全隐患，都存在造成安全事故的潜在危险，都有可能导致最终造成无可挽回的损失和灾难。故本院对郭某在工作期间自拍宣传的行为给予否定性评价。

  其次，从自拍行为来看，郭某作为某航空公司乘务员的身份在微信朋友圈内是公开的，一言一行均能代表某航空公司的形象。郭某发布的不雅照中可见某航空公司飞行器机舱，其所附的文字表明是机舱洗手间。郭某在机舱内穿着内衣发朋友圈，有损社会风气和公序良俗，违背空乘人员的行为规范和职业形象。郭某自身对此也认识到错误并作出检讨。微信朋友圈作为国内主流的网络社区之一，传递信息的效率、速度、范围均具备迅速、广泛的特征。郭某作为乘务长，本身应起到示范作用与带头作用，但是其利用工作时间、工作场所发布不雅照宣传内衣商品，必然造成不良的社会示范效果，对某航空公司的形象、安全声誉均会造成较大影响，从而影响社会公众对某航空公司安全声誉的信任。郭某主张其内衣照并没有大范围的流传，没有引起大规模的讨论，但鉴于该照片已经实际经互联网发布且被人截图举报，结合互联网虚拟载体记忆难以消除的特征，本院认为郭某的举证不足以证明其发布不雅照的行为的影响轻微，对该项意见不予采纳。

  综上，某航空公司作为负责人民群众出行安全的特殊企业，对影响飞行安全的行为持“零容忍”的态度具有合理性。

  作为有十五年工龄的乘务长，更加应当认识到在朋友圈发布不雅照片对某航空公司形象、航空安全声誉、对公序良俗造成的负面影响。故某航空公司认为郭某在值勤期内发布自拍不雅照的行为构成严重违反规章制度具有合理性，其据此解除劳动关系，是某航空公司依法行使管理权的体现，应认定为合法解除。一审判决认为某航空公司过度行使内部管理权，违法解除劳动合同，系认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。

  综上所述，某航空公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决处理不当，本院予以纠正。判决如下：

一、撤销一审民事判决第二、三项；

二、变更一审民事判决第一项为：确认公司与郭某的劳动合同于2019年11月28日解除；

三、公司无需支付郭某2019年11月23日至2020年7月10日的工资212735.63元；

四、驳回郭某的全部诉讼请求。

编辑：李连杰