浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第873号
上诉人（原审被告人）高某。因涉嫌犯强制猥亵罪于2014年10月30日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
辩护人焦燕燕、周建。
杭州市滨江区人民法院审理杭州市滨江区人民检察院指控原审被告人高某犯强制猥亵罪一案，于2015年7月8日作出（2015）杭滨刑初字第96号刑事判决。原审被告人高某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，因本案涉及个人隐私，不公开开庭审理了本案，杭州市人民检察院指派检察员梁军、蔡勤为出庭履行职务，上诉人（原审被告人）高某及其辩护人焦燕燕、周建到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年10月9日，被告人高某在审理程某丙涉嫌容留他人吸毒一案中，通过电话联系，以讯问年龄问题和法律援助律师情况为由，要求程某丙于当日15时后到萧山区人民法院接受讯问。当日下午3时16分左右，程某丙在男友方某甲的陪同下来到萧山区人民法院办公楼B1楼，并电话联系被告人高某。后被告人高某将程某丙一人带至二楼东侧8202会议室内，让程某丙坐在靠近主席台的一张座位上，要求其自行记录提问和回答，并趁机以收监相威胁，多次抚摸、亲吻被害人程某丙胸部、耳朵、脖颈等处。当日下午4时13分左右，被害人程某丙离开萧山区人民法院，并于当晚6时许向公安机关报案。
原审以强制猥亵罪，判处被告人高某有期徒刑一年六个月。
上诉人高某上诉称，（1）原判认定事实有误，与客观事实严重背离。因为，认定其多次“抚摸、亲吻”程某丙胸部、耳朵、脖颈等处的事实有误，既无手印鉴定书以证明“抚摸”，亦无唇印鉴定以证明“亲吻”；认定其“利用收监相威胁”与事实不符，是片面采信程某丙的一面之词和诸多利害关系人的证言得出的错误结论。（2）原判认定的证据存在瑕疵与不足。因为，DNA提取、鉴定程序有瑕疵，不应作为定案证据。认定其有脱程某丙衣服的行为，但未对衣服做手印等相关鉴定。对证人方某甲等人的证人资格放宽，且这些证人证言之间相互矛盾，严重不一致的地方仅以“记忆偏差”予以不当认定。（3）原判系有罪推定，未排除合理怀疑。因为，未充分证明“猥亵”事实，亦未证明“胁迫”，推理牵强。现有证据只能证明案发地点（会议室）外之情形，不能证明案发地点内之情形。判决未排除程某丙自行将其的唾液涂抹在身上的可能，DNA鉴定书仅证实程某丙指甲末端无其的DNA，不能证实程某丙未用指腹、手掌、手帕、卫生纸等涂抹。证人证言系传来证据，系听闻程某丙之传言，不能证实案件事实，不排除程某丙说谎前提下证人均被骗或彼此之间有通谋、串通可能。认定“利用职权”是有罪推定，未进行足够论证和排除合理怀疑。证明责任分配不当，不应将DNA鉴定书的“证明力及无瑕疵”分配给其一方。故请求撤销原判，改判其无罪。
辩护人辩称，强制猥亵罪罪名成立，首先要有猥亵行为，高某和程某丙在会议室中到底发生了什么，客观真相永远无法还原，在二人陈述不一致的情况下，在一对一的证据情况下，是相信曾经的法官还是有吸毒史的程某丙。本案非常重要的证据是DNA鉴定书，程某丙乳头、胸部、左右耳均检测出高某的DNA，该鉴定结论并不能说明高某亲吻过程某丙的这些部位，何况程某丙的右颈部检测出混合DNA分型，可以由高某及程某丙的DNA分型混合形成，此如何解释，此应印证高某的说法，即程某丙将高某的唾液抹到这些部位，因此，原判认定存在猥亵事实缺乏依据。其次要有强制因素。从现有证据看，双方没有发生肢体冲突，更无反抗可言，假如高某以要抓程某丙收监相要挟，程某丙被吓到而从了高某，那程某丙不敢反抗的原因应该是怕重返看守所，那程某丙在离开法院时在自由的情况下应该向保安反映或向法院领导反映，也完全可以拨打110，而不至于等到见到男友方某甲甚至向方某甲的父亲征求意见并经一个“老三”的教给说法才报案，可见会议室发生的情况并非是程某丙特别抵触甚至无法容忍的，难道程某丙是迫不及待的想被收监吗？因此，没有以收监相要挟。综上，高某既无猥亵行为，也未以收监相要挟，原判认定高某犯强制猥亵罪的证据不足，请求改判高某无罪。
经审理查明，原判认定上诉人高某强制猥亵妇女的事实，有被害人程某丙的陈述，证人方某甲、方某乙、黄某、程某甲、程某乙、李某甲、李某乙的证言，辨认笔录，人身检查笔录，现场勘验检查笔录，杭州市公安局司法鉴定《法庭科学DNA鉴定书》，手印鉴定书，鞋印鉴定书，视频监控，通话记录，电话报警记录，入所健康及伤情检查登记表，公安机关出具的案发经过等情况说明，户籍证明等证据予以证实。上诉人高某有供述在案，所供在办理被害人程某丙容留他人吸毒一案时，因被害人程某丙的年龄及法律援助问题而叫程到法院接受讯问，在被害人程某丙到法院后独自一人将程带至会议室的过程以及在会议室座位边让程自己记录他的提问及回答的经过情况等相关情节与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审及二审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
编辑：王松