四川省雅安市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2020）川18刑终18号

原公诉机关四川省雅安市雨城区人民检察院。

上诉人（原审被告人）雷某，曾用名雷某雨，绰号雷胖子，男，1996年10月19日出生于四川省雅安市，汉族，初中肄业，住雅安市雨城区。因本案于2019年5月25日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于雅安市看守所。

原审被告人郑某磊，男，1994年11月13日出生于四川省雅安市，汉族，中专文化，户籍所在地雅安市雨城区，现住雅安市雨城区。因本案于2019年5月25日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于雅安市看守所。

原审被告人杨某琴，女，1996年3月25日出生于四川省雅安市，，汉族，初中文化，住雅安市雨城区。因本案于2019年5月28日被刑事拘留，同年6月4日被取保候审。

原审被告人余某欣，女，1996年10月18日出生于四川省雅安市，汉族，初中文化，住雅安市雨城区。因本案于2019年5月28日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕，同年12月30日被取保候审。

原审被告人魏某凤，女，1996年9月7日出生于四川省雅安市，，汉族，中专肄业，户籍所在地雅安市雨城区，现住雅安市雨城区。因本案于2019年5月28日被取保候审。

原审被告人彭某潇，女，1996年9月19日出生于四川省雅安市，汉族，中专文化，住雅安市雨城区。因本案于2019年5月28日被取保候审。

四川省雅安市雨城区人民法院审理四川省雅安市雨城区人民检察院指控原审被告人雷某、郑某磊、杨某琴、余某欣、魏某凤、彭某潇犯强奸罪一案，于2019年12月30日作出（2019）川1802刑初224号刑事判决。原审被告人雷某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭查阅了全案材料，讯问了上诉人雷某及原审被告人郑某磊、杨某琴、余某欣、魏某凤、彭某潇，听取了辩护人袁红伟、文钦的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

原判认定，2019年5月23日21时许，余某欣、魏某凤、彭某潇、杨某琴和被害人冷某一起在雅安市雨城区余某欣家中吃饭、喝酒，冷某醉酒后称“要渣男”，余某欣、魏某凤、彭某潇、杨某琴商量让雷某将冷某接走，并与冷某发生性关系。随后由余某欣给雷某打电话，为使雷某相信冷某确实醉酒，魏某凤、彭某潇拍摄冷某醉酒后睡在地上的视频后通过微信发给雷某。雷某搭乘出租车来到余某欣家，并在余某欣的帮助下，将处于醉酒状态的冷某抱上出租车，魏某凤、杨某琴让余某欣将冷某手机开启为飞行模式。

雷某搭乘出租车将冷某带到雨城区大众路，因冷某在出租车上呕吐，雷某将冷某扶下车，冷某醉倒睡在街边。后雷某再次搭乘出租车将冷某带至雨城区某酒店，趁冷某醉酒之机，连续两次与冷某发生性关系，还拍摄了冷某赤裸身体以及与冷某发生性关系的视频，通过微信发送给他人。凌晨1时许，雷某离开酒店帮朋友调解纠纷时，将与冷某发生性关系的视频给郑某磊等人观看，郑某磊提出要去与冷某发生性关系。凌晨2时许，雷某回到酒店房间，趁冷某醉酒之机，第三次与冷某发生性关系。

雷某离开酒店房间后，处于醉酒状态的冷某赤裸身体走出房间睡在一杂物间。郑某磊通过微信与雷某联系后来到酒店，雷某将房卡拿给郑某磊，并告知房间号后离开酒店。郑某磊随后进入房间，发现房间内没有人，便告知雷某前来查看。雷某回到酒店在杂物间找到冷某，将冷某抱回房间并告知郑某磊后离开。郑某磊再次进入房间，趁冷某醉酒之机与冷某发生性关系，后离开酒店。

2019年5月24日，雷某主动到公安机关投案，余某欣、魏某凤、杨某琴接公安民警电话通知到案，5月25日，郑某磊得知公安民警在通过自己母亲找自己后在家中等候，公安民警将其带回公安机关，5月28日，彭某潇在得知公安民警在找自己后，主动与公安民警联系愿意配合调查，公安民警将其带回公安机关。六人到案后，均如实供述了自己的犯罪事实。案发后，公安机关扣押了雷某苹果X手机1部。

审理期间，余某欣的家属，以及魏某凤、彭某潇与被害人冷某达成赔偿协议，被害人冷某出具了对余某欣、魏某凤、彭某潇的书面谅解书。

另查明：2019年12月9日，雅安市雨城区人民医院诊断，杨某琴超声提示妊娠，诊断中孕。

原判认定事实的证据有受案登记表、立案决定书、户籍证明、归案情况说明、提取笔录及手机微信截图、光盘及光盘制作说明、体检报告单、辨认笔录及照片、通话详单，赔偿协议、收条、谅解书、超声波检查报告单、病情证明书，证人郭某某、李某某1、钟某、景某某、任某某、应某、马某、王某某、李某某2的证言，被害人冷某的陈述，被告人雷某、郑某磊、余某欣、魏某凤、彭某潇、杨某琴的供述等。

原判认为，雷某、郑某磊违背妇女意志，趁妇女醉酒之机，轮流与妇女发生性关系；余某欣、魏某凤、彭某潇、杨某琴违背妇女意志，趁妇女醉酒之机，电话联系雷某与妇女发生性关系，其行为均构成强奸罪。雷某、郑某磊直接实施强奸冷某，系主犯，余某欣、魏某凤、彭某潇、杨某琴系从犯，应从轻处罚。雷某、郑某磊、余某欣、魏某凤、彭某潇、杨某琴自首，余某欣的家属及魏某凤、彭某潇积极赔偿被害人的损失并得到谅解，对雷某、郑某磊、余某欣、魏某凤、彭某潇可减轻处罚，对杨某琴可从轻处罚，可对余某欣、魏某凤、彭某潇、杨某琴适用缓刑。判决：

一、被告人雷某犯强奸罪，判处有期徒刑九年；二、被告人郑某磊犯强奸罪，判处有期徒刑七年；三、被告人杨某琴犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；四、被告人余某欣犯强奸罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；五、被告人魏某凤犯强奸罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；六、被告人彭某潇犯强奸罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；七、扣押在案的被告人雷某苹果X手机一部，予以没收。

雷某及辩护人提出：

1.雷某与被害人冷某发生性关系不违背冷某的意愿，冷某在“要渣男”、入住宾馆和发生性关系时均意识清醒，雷某是在发生“一夜情”的心态下与冷某发生性关系，发生性关系过程中冷某表现配合，结果也与冷某“要渣男”所追求的效果一致，因而雷某不属于强奸；

2.雷某帮助郑某磊与冷某发生性关系不构成强奸罪，郑某磊与冷某发生性关系未超出冷某“要渣男”的要求；

3.即便雷某帮助郑某磊与冷某发生性关系成立共同犯罪，雷某也仅属于强奸罪的从犯；

4.雷某和郑某磊没有轮流强奸冷某的共谋，雷某的行为不是强奸，二人先后与被害人发生性关系不是两个强奸行为，因而也不属于轮奸；

5.被害人冷某大量饮酒后多次提出要找“渣男”，对于该案的发生具有过错；

6.被害人冷某的陈述前后矛盾，真实性存疑，事后冷某表现异常，是否另有隐情没有查明；

7.雷某临时起意与被害人发生性关系，主观恶性小，具有自首情节，未造成严重后果，一审量刑畸重，请求二审重新查明事实予以改判。

原审被告人郑某磊提出，因为雷某平时爱嫖娼，自己当时以为被害人与雷某发生性关系是自愿的，所以也与被害人发生了性关系。

原审被告人杨某琴、余某欣、魏某凤、彭某潇对原判决均无异议。

二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。二审认定事实的证据与一审认定事实的证据一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人（原审被告人）雷某、原审被告人郑某磊违背妇女意志，趁被害人冷某醉酒之机，二人轮流与冷某发生性关系；原审被告人杨某琴、余某欣、魏某凤、彭某潇违背妇女意志，趁被害人冷某醉酒之机，电话联系雷某使之与冷某发生性关系；雷某、郑某磊、杨某琴、余某欣、魏某凤、彭某潇的行为均构成强奸罪。

在雷某与杨某琴、余某欣、魏某凤、彭某潇的强奸共同犯罪中，雷某起主要作用，是主犯，杨某琴、余某欣、魏某凤、彭某潇起次要、辅助作用，是从犯，应从轻处罚。在雷某、郑某磊轮奸的共同犯罪中，二人作用地位基本相当，不区分主从犯，但根据二人具体强奸行为的不同在量刑时有所区别。

案发后雷某、郑某磊、余某欣、魏某凤、彭某潇、杨某琴自动到案，如实供述自己的罪行，系自首，余某欣的家属、魏某凤、彭某潇积极赔偿被害人的损失并取得被害人谅解，认罪悔罪态度较好，对雷某、郑某磊、余某欣、魏某凤、彭某潇减轻处罚，对杨某琴从轻处罚，并可对余某欣、魏某凤、彭某潇、杨某琴宣告缓刑。

对于雷某及辩护人所提“被害人冷某表示‘要渣男’，雷某持发生‘一夜情’的心态，与冷某发生性关系不违反其意愿，冷某意识清醒，行为配合，事后表现异常，不构成强奸罪”及郑某磊所提“以为被害人与雷某发生性关系是自愿的，自己才与被害人发生性关系”的意见，经查，在案多名被告人的供述和被害人陈述、相关证人证言、微信聊天记录等证据，均能证明被害人冷某在大量饮酒后表示“要渣男”及此后被雷某带走、先后与雷某和郑某磊发生性关系的过程中，已处于酒醉及意识不清的状态，无法有效表达自己意愿并失去保护自己的能力，雷某在此情形下趁机多次与被害人冷某发生性关系，郑某磊也趁机与冷某发生了性关系，冷某苏醒后察觉异样并在与雷某协商无果后选择报警。一审期间雷某、郑某磊对该相关事实及证据均无异议，雷某、郑某磊具有强奸的主观目的并趁被害人醉酒之机实施了奸淫行为，应当认定构成强奸罪，对该辩解辩护意见不予采纳。

对于雷某及辩护人所提“雷某帮助郑某磊与冷某发生性关系不构成强奸罪，即便构成强奸罪雷某也属从犯，不属于轮奸”的辩解辩护意见，经查，雷某在自己实施强奸冷某的行为后，将冷某提供给郑某磊，帮助郑某磊趁冷某酒醉意识不清而强奸冷某，郑某磊的行为也已构成强奸罪。雷某在自己强奸冷某后又帮助郑某磊强奸冷某，郑某磊对此也明知，二人对于轮流强奸冷某既有主观认知又有客观行为，属于轮奸，且轮奸中雷某的主观恶性更大、实行行为更多，不属于从犯，对该辩解辩护意见不予采纳。

对于雷某及辩护人所提“被害人有过错，雷某临时起意，主观恶性小，未造成严重后果，一审量刑畸重”的意见，本院认为，被害人冷某大量饮酒使自己醉酒并失去自我保护的意识和能力，进而给了雷某、郑某磊可乘之机，但并不与其将遭受强奸具有直接的因果关系，不能认定被害人具有过错。雷某带冷某到达宾馆后，先后数次与冷某发生性关系，还拍摄强奸冷某的视频，将视频通过网络发送给他人以及直接展示给他人观看，甚至还将冷某提供给郑某磊强奸，使得冷某遭到二人轮奸，对冷某的身心健康造成极大的伤害，一审在认定雷某自首等情节的情形下对其减轻处罚，对于雷某的量刑已属较轻，对于该辩解辩护意见不予采纳。

综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

二〇二〇年三月十六日

编辑：李广军